Sistema de Licitação

Pregão Eletrônico Nº 42/2019

Objeto
Contratação de empresa de consultoria e apoio técnico necessários à execução do estudo do equilíbrio econômico-financeiro dos Contratos de Concessão dos Serviços de Transporte Público Coletivo sobre Pneus vigentes em Maceió.
Data de abertura
09/05/2019 às 09:00
Servidor Responsável
CRISTINA DE OLIVEIRA BARBOSA
Orgão Requisitante
Superintendência M. de Transportes e Trânsito
Status
Encerrada

Impugnação

Solicitante

Nome
PÉTRICK JOSEPH JANOFSKY CANONICO PONTES

Pedido de Impugnação

Assunto
Impugnação ao Edital do Pregão Eletrônico nº 42.2019_CPL_ARSER
Descrição
ILUSTRÍSSIMO SENHOR ANTONIO JOSÉ GOMES DE MOURA, SUPERINTENDENTE DA SUPERINTENDÊNCIA MUNICIPAL DE TRANSPORTES E TRÂNSITO - SMTT DO MUNICÍPIO DE ALAGOAS

A FUNDAÇÃO INSTITUTO DE PESQUISAS CONTÁBEIS, ATUARIAIS E FINANCEIRAS - FIPECAFI, fundação de direito privado, estabelecida na Rua Maestro Cardim, 1170, Bela Vista, São Paulo, Capital, CEP 01323-001, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 46.359.865/0001-40, por seu advogado (Docs. 01 a 05), vem respeitosamente, perante V. Sa., com fulcro no item 5 e seus subitens do Edital do Pregão Eletrônico nº 42/2019-CPL/ARSER (Edital) e art. 41, §1º da Lei Federal n° 8.666/1993, apresentar, tempestivamente, IMPUGNAÇÃO a esse edital, pelos fundamentos demonstrados nesta peça.

I - TEMPESTIVIDADE
O prazo para impugnação por licitantes é de 2 (dois) dias úteis anteriores à data da sessão pública inicial (prevista para 22.04.2019), conforme item 5.3 do Edital. Logo, apresentada esta impugnação em 16/04/2019, tem-se cumprido o prazo previsto no artigo 41, §2° da Lei Federal n° 8.666/93, bem como no item 5.3 do Edital, comprovando a tempestividade da presente.

II - OBJETO DA LICITAÇÃO
O Edital do Pregão Eletrônico objeto desta impugnação tem por objeto a contratação de empresa de consultoria e apoio técnico necessários à execução do estudo do equilíbrio econômico-financeiro dos Contratos de Concessão dos Serviços de Transporte Público Coletivo sobre Pneus vigentes em Maceió, resultantes da Concorrência nº 01/2015.
Como justificativa da contratação consta no Termo de Referência (Anexo I do Edital) que:
a) “O primeiro fator motivador para a pretensa contratação é a necessidade e relevância de analisar o impacto econômico financeiro de fatores previstos e/ou não nos Contratos vigentes, com o objetivo de proceder uma análise criteriosa de toda a concessão, baseada em dados que balizarão os estudos técnicos especializados que serão contratados, com o objetivo de, em cada um dos lotes:
i) analisar a adequação das atividades desenvolvidas por cada concessionária de acordo com os contratos vigentes e seus respectivos planos de negócio;
ii) verificar a adequação da qualidade e a eficiência dos serviços prestados e da gestão das concessionárias;
iii) conferir se os contratos estão sendo executados de acordo com as normas legais, suas respectivas propostas técnicas-comerciais e planos de negócio, bem como as determinações da Concedente;
iv) conferir o impacto econômico financeiro do Sistema, realizando uma projeção até o término da vigência e suas eventuais prorrogações;
v) instruir/treinar técnicos da SMTT e ARSER, acerca desses estudos”;
b) “O segundo fator motivador encontra-se na queda do número de passageiros auferida desde o início da prestação dos serviços pelas concessionárias, que impacta diretamente na receita bruta dessas, consequentemente, na qualidade do serviço ofertado”; e
c) “O terceiro fator está em consonância com a recomendação conjunta o Ministério Público Estadual e Ministério Público de Contas, expressas no Processo Administrativo n° 00100.060041/2018, em que se tem configurada hipótese legal para intervenção do Poder Concedente acerca do Sistema de Bilhetagem, refletindo, diretamente, no equilíbrio econômico financeiro”.

III – FUNDAMENTOS DA IMPUGNAÇÃO DO EDITAL
A presente impugnação apresenta questões pontuais que viciam o ato convocatório por restringirem a competitividade da licitação, contrariando o disposto na Lei Federal nº 8.666/93.

a) Habilitação jurídica
Ao relacionar a documentação necessária à habilitação jurídica para espécie de pessoa jurídica listada como potencial licitante, o subitem 17.1.1 do Edital deixou de relacionar, expressamente, as fundações como possíveis licitantes, podendo gerar o entendimento de que estas instituições estariam impedidas de participar do certame.
Contudo, acerca da documentação relativa à habilitação jurídica, dispõe o art. 28 da Lei Federal nº 8.666/1993 que essa consistirá, conforme o caso, em:
“I - cédula de identidade;
II - registro comercial, no caso de empresa individual;
III - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores;
IV - inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício;
V - decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir.”
Como se nota, o inciso III de referido dispositivo legal alude a “estatuto ou contrato social em vigor”. Embora tal expressão seja relacionada a sociedades comerciais e sociedades por ações, razoável é uma interpretação mais ampla desse inciso, de modo a permitir a participação de fundações, uma vez que o estatuto social também constitui ato constitutivo de fundações.
Em comentários ao art. 28, Marçal Justen Filho afirma que
“A prova de habilitação jurídica corresponde à comprovação de existência, da capacidade de fato e da regular disponibilidade para exercício das faculdades jurídicas pelos licitantes. Somente pode formular proposta aquele que possa validamente contratar. As regras sobre o assunto não são de Direito Administrativo, mas de Direito Civil e Comercial. Não existe discricionariedade para a Administração Pública estabelecer, no caso concreto, regras específicas acerca da habilitação jurídica. Mais precisamente, a Administração deverá acolher a disciplina própria quanto aos requisitos de capacidade jurídica e de fato, dispostos em cada ramo do Direito. Encontra-se em situação de habilitação jurídica o sujeito que, em face do ordenamento jurídico, preenche os requisitos necessários à contratação e execução do objeto”.
Importante notar que a legislação não impede que fundações participem de licitações e, por conseguinte, venham a celebrar contratos com a Administração Pública. Ademais, o próprio Edital não relacionou, em seu subitem 7.2 , as fundações nas hipóteses impedidas de participar de qualquer fase do processo licitatório.
Portanto, a inclusão expressa de fundações e associações no item 17.1.1 do Edital se presta a esclarecer essa questão que pode vir a ser objeto de dúvidas, favorecendo a concorrência do certame, em benefício do interesse público e do princípio da competitividade que rege as licitações.

b) Habilitação técnica da licitante e Qualificação técnico-profissional
O Edital ora em análise pretende selecionar um licitante que possua experiência na elaboração dos seguintes trabalhos:
a) estudo de viabilidade econômico-financeira de projeto para sistemas de transporte público;
b) estudos para sistemas de transporte coletivo utilizando o método de fluxo de caixa;
c) estudos de reequilíbrio econômico-financeiro, revisão tarifária e reajuste tarifário de contratos de concessão de transporte coletivo urbano;
d) estudos para sistemas de transporte público coletivo acerca da operacionalização da rede.
Sendo assim, seria natural que os atestados exigidos para fins de habilitação técnica da licitante e qualificação técnico-profissional guardassem nexo com as atividades efetivamente essenciais ao atendimento desse escopo.
Contudo, não é o que se denota do item 16 do Termo de Referência (Anexo I do Edital), conforme disposto no art. 30 da Lei Federal nº 8.666/93, ao exigir para comprovação da habilitação técnica da licitante a comprovação do registro perante o Conselho Regional de Engenharia e Agronomia (CREA), in verbis:
“16. DA HABILITAÇÃO TÉCNICA
Documentos que comprovem Habilitação Técnica da licitante para atendimento às exigências do objeto licitado:
16.1 Comprovação do registro:
16.1.1 Da pessoa jurídica responsável pelos estudos de engenharia no Conselho Regional de Engenharia e Agronomia (CREA);
16.2 Atestado(s) de capacidade técnica, emitido(s) por pessoa(s) jurídica(s) de direito público ou privado e registrados em seus conselhos de classe, que comprove(m) que a contratante executou os serviços especificados na qualificação técnica exigida”.
Ao exigir a inscrição da licitante no CREA é evidente que o Edital está a limitar a participação de entidades que não possuem registro em referido conselho de classe, como é o caso da Fundação impugnante que possui registro perante o Conselho Regional de Administração (CRA) e o Conselho Regional de Economia (CORECON).
Tal fato causa estranhamento tendo em vista que se denota do Edital que os serviços objeto da contratação possuem, majoritariamente, natureza econômico-financeira e, bem como que a experiência que se requer a comprovação envolve estudos dessa mesma natureza, mas não de engenharia.
O mesmo se repete em relação à indicação de profissional técnico habilitado, no subitem 16.4.1.5.1 do Anexo I do Edital, ao se exigir indicação de profissional técnico habilitado com experiências anteriores semelhantes aos estudos objeto da contratação, os quais devem ser comprovadas por meio de acervo técnico, devidamente certificado pela Certidão de Acervo Técnico (CAT) emitida pelo CREA.
Ora, se se tratam os estudos objeto de contratação de serviços em sua maioria de natureza econômico-financeira e considerando o fato de o CREA ser responsável pela fiscalização de atividades profissionais realizadas somente nas áreas da Engenharia, Agronomia, Geologia, Geografia e Meteorologia, além das atividades dos Tecnólogos e Técnicos Agrícolas, o Edital se mostra incongruente, ao exigir que a comprovação da capacidade técnico-profissional seja feita somente por meio da CAT emitida pelo CREA.
Se o objeto dos serviços a serem contratados envolvem tanto estudos econômico-financeiros/regulatórios, quanto estudos de engenharia, parece que o mais razoável seria o Edital exigir a documentação adequada a comprovar as experiências anteriores do profissional técnico habilitado pertinentes e condizente com a sua respectiva área de atuação e, se aplicável, em conformidade com o órgão de classe de registro desse profissional, mas não somente por intermédio do CAT/CREA.
Desse modo, a comprovação de experiência passada por meio da CAT/CREA aplicar-se-ia somente ao profissional técnico responsável pelos estudos de engenharia, os quais, de acordo com o Termo de Referência, estariam relacionados aos Produtos 2, 3 e 4, e a comprovação da experiência dos profissionais de outras área seria realizada em conformidade com o procedimento aplicado pelo respectivo conselho de classe.
O esclarecimento de que a regra do item 16.1.1 do Anexo I do Edital é aplicável somente ao profissional responsável pelos estudos de engenharia, assim como a admissão, no subitem 16.4.1.5.1, de diferentes meio de comprovação da experiência do profissional técnico habilitado, seja realizada em conformidade com o procedimento aplicado pelo respectivo conselho de classe, favorecerá a concorrência do certame, em benefício do interesse público, por retirar as restrições à competitividade da licitação destacadas.

c) Perfil da equipe técnica contratada
O subitem 17.1.1.2 1 do Anexo I do Edital exige que a equipe técnica seja composta por pelo menos 1 (um) profissional com experiência em verificação independente de Concessões de Serviços Públicos, com formação superior em administração de empresas, ciências contábeis, economia ou engenharia.
O fato de esse subitem estabelecer rol taxativos da formação superior do profissional restringe a competitividade, pois há no mercado profissionais com formação superior em outras áreas, tal como direito, que possuem vasta experiência em verificação independente de Concessões de Serviços Públicos.
Assim, a flexibilização da exigência do subitem 17.1.1.2.1 do Anexo Ido Edital, de modo a admitir formação superior em outras áreas do conhecimento, favorecerá a concorrência do certame.

IV - REQUERIMENTOS
Em síntese, requer sejam analisados os pontos relativos à (i) habilitação-jurídica; (ii) habilitação técnica da licitante e qualificação técnico-profissional; e (iii) perfil da equipe técnica contratada, com a correção do Edital do Pregão Eletrônico nº 42/2019-CPL/ARSER tal como apontado, a fim de ser afastada qualquer antijuridicidade e expurgadas as restrições à competitividade da licitação que maculem todo o procedimento que se iniciará.
Tendo em vista que a sessão pública está designada para 22/04/2019, requer, ainda, seja adiada a referida sessão para data posterior à solução dos problemas ora apontados.
Caso contrário, em desrespeito e ofensa ao interesse público e à ampla concorrência, diversas licitantes capazes de prestar os serviços com satisfação e excelência ficarão impedidas de participar do pregão eletrônico, inclusive a Fundação impugnante que não apenas possui plena capacidade jurídica e técnica, como também conta com vasta experiência na prestação dos serviços objeto da contratação e com equipe de profissionais experiente e altamente capacitada.
Causa estranhamento o fato de o Edital apresentar as restrições apontadas no tocante à habilitação jurídica de fundações, habilitação técnica da licitante, qualificação técnico-profissional e perfil da equipe técnica contratada, principalmente pelo fato de (i) a Superintendência Municipal de Transportes e Trânsito, Autarquia Municipal ter solicitado, recentemente, à Fundação, ora impugnante, a apresentação de estimativa de preços dos serviços que posteriormente passaram a compor o objeto do Edital do Pregão nº 42/2019 e (ii) os produtos previstos no Termo de Referência (Anexo I do Edital) serem idênticos a alguns dos produtos previstos no contrato que a FIPECAFI celebrou com a Agência Reguladora e Fiscalizadora dos Serviços Públicos de Salvador – ARSAL cujo objeto prevê a prestação de serviços de assessoria e consultoria econômico-financeiras e regulatórias para a elaboração de estudos técnicos necessários a uma análise criteriosa dos contratos de concessão do Sistema de Transporte Coletivo por Ônibus (STCO) do Município de Salvador.
Ademais, se não sanados os impedimentos indicados, há também o iminente risco de todo o rito da Lei Federal nº 10.520/2002 e da Lei Federal nº 8.666/93 serem considerados inválidos, consideradas as restrições e os problemas no edital apontados, com desperdício da atividade ocorrida na sessão pública, incluindo avaliação das propostas e dos documentos de habilitação.

Termos em que,
Pede deferimento.

São Paulo/SP, 16 de abril de 2019.

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PÉTRICK JOSEPH JANOFSKY CANONICO PONTES
OAB/SP nº 292.306
Recebido em
16/04/2019 às 18:52:54

Resposta

Responsável pela resposta
CRISTINA DE OLIVEIRA BARBOSA

Resposta
Esta pregoeira, auxiliada pela equipe técnica da SMTT, esclarece que diante dos questionamentos identificou a necessidade de proceder retificação no Termo de Referência.

Dessa forma, suspenderemos a sessão de abertura do PE 42/2019, ao tempo em que informamos que em breve publicaremos o edital retificado reabrindo os prazos para a abertura de propostas.

Data da resposta
17/04/2019 às 15:20:00