Sistema de Licitação

Pregão Eletrônico Nº 104/2019

Objeto
Contratação de empresa especializada na prestação de serviços de portaria necessários a Agência Municipal de Regulação de Serviços Delegados – ARSER, no regime de execução indireta, cujas especificações, quantitativos e condições gerais encontram-se detalhados no termo de referência (ANEXO I) do edital.
Data de abertura
12/08/2019 às 09:00
Servidor Responsável
JORGE LUIZ SANDES BANDEIRA
Orgão Requisitante
Agência Municipal de Regulação de Serviços Delegados
Status
Encerrada

Impugnação

Solicitante

Nome
RODRIGUES & BEZERRA

Pedido de Impugnação

Assunto
IMPUGNAÇÃO
Descrição

RODRIGUES E BEZERRA LTDA
CNPJ:21.595.019/0001-06
Rua Santa Maria Nº 285, letra A, andar 1, Alto do Cruzeiro CEP: 57312-460 Arapiraca/ AL -Telefones: (82) 3530-9111/99934-1544
e-mail:pessoalsistema02@gmail.com

ILUSTRÍSSIMO SENHOR PREGOEIRO DA AGÊNCIA MUNICIPAL DE REGULAÇÃO DE SERVIÇOS DELEGADOS - ARSER

PREGÃO ELETRÔNICO Nº 104/2019-CPL/ARSER

RODRIGUES & BEZERRA LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 21.595.019/0001-06, com sede à Rua Santa Maria Nº 285, letra A, andar 1, Alto do Cruzeiro CEP: 57312-460 Arapiraca/ AL, por meio de seu sócio administrador na forma do contrato social, vem, perante V. Sa., IMPUGNAR os termos do edital conforme abaixo expõe:

PRELIMINARMENTE – DA TEMPESTIVIDADE

Convém demonstrar a tempestividade da presente impugnação, de forma que o prazo previsto tanto na lei do pregão quanto no edital do certame epigrafado dispõe que qualquer cidadão tem até o segundo dia útil anterior a realização da licitação para proceder com a impugnação.
Nessa esteira, como o certame está marcado para ocorrer em 12/08/2019, o prazo formal se dá até o dia 08/08/2019, sendo, portanto, apresentado o presente ato impugnatório de forma tempestiva para fins de apreciação.

DAS MATÉRIAS OBJETO DE IMPUGNAÇÃO

O edital em seu item 16.2.1. do Termo de Referência prevê o seguinte:

16.2.1. Declaração de que o licitante possui ou instalará escritório em Maceió/AL, no qual funcione a administração do contrato, onde ficarão lotados os representantes da contratada junto a ARSER, a ser comprovado no prazo máximo de 60 (sessenta) dias contado a partir da vigência do contrato;

Todavia, tal exigência de instalação de escritório na cidade de Maceió, pelo menos para a empresa impugnante que se encontra situada na cidade de Arapiraca/AL, não merece prosperar, vez que, caso mantida, estará indo de encontro com os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e isonomia, e estará restringindo o caráter competitivo do certame.

DO DIREITO

Inicialmente vale ressaltar que o Tribunal de Contas da União entende que a comprovação da capacidade técnica – operacional deve ser norteada pelo art. 37, XXI da CF/88, somente admitindo exigências de qualificação técnica que sejam absolutamente indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, no mesmo sentido, não cabe a Administração Pública inserir critérios que vão de encontro a proporcionalidade, razoabilidade e isonomia, sob pena de infringir princípios de igual referência.
Ademais, Lei de Licitações assim dispõe:

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

§ 1o É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991;

Assim, vale ressaltar que uma das finalidades da licitação é o seu caráter competitivo, de modo que deve ser assegurado a todas as pessoas participar do referido certame, sem preterir ninguém de oferecer propostas para contratar com a Administração Pública.
Para averiguar a capacidade técnica – operacional dos licitantes, a Comissão de Licitação / Pregoeiro deve se pautar nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, por expressa previsão Constitucional, quando afirma que as exigências de qualificação técnica – operacional somente poderá ser exigida de acordo com as condições indispensáveis para o cumprimento do contrato.
Ora, para exigência de capacidade técnica – operacional, devem ser levados em consideração apenas as exigências necessárias para execução do objeto do contrato, não podendo ser exageradas.
Neste sentido é o entendimento do insigne doutrinador Marçal Justen Filho , senão vejamos:

Especialmente em virtude da regra constitucional (art. 37, XXI) , somente poderão ser impostas exigências compatíveis com o mínimo de segurança da Administração Pública. A regra geral é sempre a mesma: não poderão ser impostas exigências excessivas ou inadequadas.

Colacionamos também jurisprudência das mais altas cortes que pontuam na mesma linha de entendimento, senão vejamos:

“As exigências relativas à capacidade técnica guardam amparo constitucional e não constituem, por si só, restrição indevida ao caráter competitivo de licitações conduzidas pelo Poder Público.
Tais exigências, sejam elas de caráter técnico-profissional ou técnico-operacional, não podem ser desarrazoadas a ponto de comprometer o caráter competitivo do certame, devendo tão somente constituir garantia mínima suficiente de que o futuro contratado detém capacidade de cumprir com as obrigações contratuais.
Tais exigências ser sempre devidamente fundamentadas, de forma que fiquem demonstradas inequivocamente sua imprescindibilidade e pertinência em relação ao objeto licitado” (Tribunal de Contas da União. Acórdão 1.942/2009, Plenário, rel. Min. André Luís de Carvalho).

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“Exigências de qualificação técnica podem ser estipuladas, desde que indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. 3. Jurisprudência pacífica da Corte” (Supremo Tribunal Federal. AI 837.832 AgRg/MG, 2.ª T., rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 05.04.2011, DJe de 15.04.2011).

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“(…) Afronta ao princípio da isonomia, igualdade entre todos quantos pretendam acesso às contratações da Administração. 6. A lei pode, sem violação do princípio da igualdade, distinguir situações, a fim de conferir a uma tratamento diverso do que atribui a outra. Para que possa fazê-lo, contudo, sem que tal violação se manifeste, é necessário que a discriminação guarde compatibilidade com o conteúdo do princípio. 7. A Constituição do Brasil exclui quaisquer exigências de qualificação técnica e econômica que não sejam indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. A discriminação, no julgamento da concorrência, que exceda essa limitação é inadmissível. 8. Ação direta julgada procedente para declarar inconstitucionais os arts. 16 e 19, e seu parágrafo, da Lei 260/1990 do Estado de Rondônia” (ADI 2.716, Pleno, rel. Min. Eros Grau, j. em 29.11.2007, DJe de 06.03.2008).

Na mesma linha de raciocínio, cabe expor que os princípios da proporcionalidade e razoabilidade estão implícitos no texto constitucional, no qual ganham a cada dia força e relevância, no qual também podem ser chamados de princípios da proibição do excesso, objetivando auferir a compatibilidade entre os meios e os fins.
A exigência editalícia se encontra baseada no Anexo VII da IN SLTI/MP nº 05/2017, senão vejamos:

10.6. Na contratação de serviço continuado, para efeito de qualificação técnico-operacional, a Administração Pública poderá exigir do licitante:

a) declaração de que o licitante possui ou instalará escritório em local (cidade/município) previamente definido pela Administração, a ser comprovado no prazo máximo de 60 (sessenta) dias contado a partir da vigência do contrato;

Verifique-se que a norma editada pelo Ministério do Planejamos, Desenvolvimento e Gestão traz o termo “poderá”, isto implica em dizer que não se trata de uma obrigação, e sim uma faculdade.
É sabido que a exigência objeto de impugnação é permitida no ordenamento jurídico pátrio, inclusive já tendo sido referendada pela jurisprudência das mais altas cortes na esfera judicial e no âmbito do Tribunal de Contas da União, senão vejamos:

“Vê-se que, além da imposição de a licitante dispor de usina, ou de apresentar declaração de terceiros detentores de tal maquinário asfáltico, a Prefeitura de (…) ordenou ainda que a usina estivesse instalada no limite de 70 km de sua sede.
Nada obstante as razões consignadas pela unidade técnica, entendo, consentâneo com a deliberação mais recente, que exigências da espécie, na situação em exame, comprometem a competitividade do certame licitatório, infringindo, por conseguinte, as disposições contidas nos arts. 3.º, § 1.º, I, e 30, § 6.º, da Lei 8.666/1993” (Acórdão 800/2008, Plenário, rel. Min. Guilherme Palmeira

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“28. Não havendo impedimentos de caráter legal para tal exigência, que tem por objetivo diminuir potenciais problemas quanto à regular execução contratual, considero adequada a proposta do grupo de que a administração requeira, no edital, que a empresa contratada possua ou se comprometa ‘a montar matriz, filial ou escritório em local previamente definido no edital, com pessoal qualificado e em quantidade suficiente para gerir o contrato’. Evidentemente, deve ser evitada a formulação de exigências desarrazoadas em termos de estrutura administrativa local, de forma a onerar desproporcionalmente as empresas, inibindo desnecessariamente a competitividade do certame, somente se exigindo que a contratada possua uma estrutura mínima que garanta a boa execução contratual” (Acórdão 1.214/2013, Plenário, rel. Min. Aroldo Cedraz).

Porém, como explicitado, esta faculdade da Administração Pública realizar tal exigência deve ser sopesada ao ponto de verificar se de fato é (a) indispensável à satisfação da necessidade objeto da contratação, (b) foi realizada de modo a assegurar a mais ampla participação de potenciais interessados e (c) não infringiu outros princípios constitucionais pertinentes .
Esta faculdade reflete na realização de ato administrativo discricionário, que a Administração Pública pratica com certa margem de liberdade, porém, tem o dever de justiçar o motivo de estar praticando determinado ato administrativo, que para o presente caso, é o ato de exigir o que se está sendo impugnado por este instrumento.
Da análise do edital, não se vislumbra o motivo da exigência de se ter escritório na cidade de Maceió, considerando isto, verifica-se também que não existe pertinência entre a exigência de localização geográfica e a execução do contrato, visto que a prestação deverá ser executada pelo particular no estabelecimento da Administração Pública. Em contrapartida, caso a execução satisfatória e adequada do contrato envolvesse questões atinentes com a localização do estabelecimento de titularidade do particular, se justificaria a exigência para se ter sede, filial ou escritório no domicílio do órgão onde se operará a execução contratual.
O insigne doutrinador Marçal Justen Filho traz situações e exemplos clássicos que justificam a implantação de escritório, sede ou filial no mesmo domicílio ou perímetro próximo do órgão público licitante , vejamos:

Assim se passa nos casos em que o contrato estabelecer que a prestação será colocada à disposição da Administração Pública, incumbindo a esta promover as medidas para entrar na sua posse. O mesmo ocorre nos contratos com cláusula FOB (“Free on board”). Nesse caso, a localização geográfica do estabelecimento é relevante, eis que o deslocamento até o estabelecimento do fornecedor será um dever da Administração.

(...)

Há casos em que o particular deverá manter disponível para a Administração um local para a execução da prestação. O exemplo clássico é o fornecimento de combustível. O contrato pode estabelecer que o particular manterá um posto de fornecimento de combustível, ao qual se dirigirão as viaturas da Administração para abastecimento, quando necessário.

De outra banda, qualquer discriminação referente a critério geográfico deverá ser fundamentada satisfatoriamente, cabendo ainda à Administração Pública justificar a inviabilidade de empresa sediada em certo local satisfazer adequadamente às necessidades do ente licitante.
Em contramão à exigência editalícia, o mesmo doutrinador acima descrito explana sobre o não cabimento de tal exação correlacionando precisamente com os casos de contratação de vigilância patrimonial, senão vejamos:

Será inválida a exigência de localização geográfica nos casos em que não existir pertinência entre essa questão e a execução do contrato. Assim se passará, usualmente, nas hipóteses em que a prestação deverá ser executada pelo particular no estabelecimento da Administração Pública. Então, por exemplo, é irrelevante a localização do estabelecimento do prestador do serviço de vigilância, eis que a atividade deverá ser desenvolvida nos prédios públicos. Trazendo o tema para contratos de compra e venda, seriam aqueles contratos com a cláusula CIF (“Cost, insurance and freight”) – em que o preço pago compreende todas as despesas necessárias à entrega do objeto no local indicado pelo comprador.

Desta forma, resta demonstrado que não se mostra razoável a manutenção das exigências editalícias conforme acima exposto para fins de comprovação da aptidão técnica, tendo em vista que as estruturas que dão guarida se encontram totalmente desconforme com a legislação vigente, e contrária aos princípios gerais do direito.

DO PEDIDO

Desta forma, com escopo nos argumentos acima expendidos, amparados pelo entendimento dos Colendos Tribunais Superiores e da melhor doutrina que trata da matéria, consignados anteriormente, requer, seja dado provimento à presente impugnação para que seja retificado o instrumento convocatório em espeque, julgando procedente a presente IMPUGNAÇÃO, ainda, para o efeito de:
1- excluir a regra de comprovação de aptidão técnica – operacional prevista no item 16.2.1. do Termo de Referência, anexo do edital, para que o licitante vencedor constitua escritório na cidade de Maceió/AL, tendo em vista que esta medida é a mais adequada em razão dos princípios da proporcionalidade, razoabilidade isonomia e ampliação do caráter competitivo do certame público, e pelos argumentos acima trazidos.
Termos em que, pede deferimento.
Maceió, 08 de agosto de 2019.

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GLEIBER BEZERRA FIRMINO DA SILVA
Sócio Administrador
RODRI GUES & BEZERRA LTDA
Recebido em
08/08/2019 às 20:28:01

Resposta

Responsável pela resposta
JORGE LUIZ SANDES BANDEIRA

Resposta

PREGÃO ELETRÔNICO Nº 104/2019.
PROCESSO Nº 6700.025278/2019.

O presente expediente destina‐se ao processamento do pedido de impugnação ao Edital de Pregão Eletrônico nº. 104/2019, interposto por RODRIGUES & BEZERRA LTDA, tendo-o feito tempestivamente e na forma disposta no item 5.3 do instrumento convocatório, restando preenchidos, portanto, os requisitos de admissibilidade e tempestividade da peça interposta, em cujo bojo traz questionamentos, os quais serão objeto de análise, conforme segue:

I – DA MOTIVAÇÃO

Sintetizamos abaixo os questionamentos apresentados pela Impugnante:

a) Alega a impugnante que a exigência expressa no item 16.2.1 do Termo de Referência – Declaração de que a licitante possui ou instalará escritório em Maceió, no qual funcione a administração do contrato, onde ficarão lotados os representantes da contratada junto a ARSER, a ser comprovado no prazo máximo de 60 (sessenta) dias contado a partir da vigência do contrato, pelo menos para a empresa Impugnante que se encontra situada na cidade de Arapiraca/AL, não merece prosperar, vez que, caso mantida, estará indo de encontro com os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e isonomia, e estará restringindo o caráter competitivo do certame.
b) Ao destacar o Acórdão 1.942/2009 (Tribunal de Contas da União), cita: “As exigências relativas à capacidade técnica guardam amparo constitucional e não constituem, por si só, restrição indevida ao caráter competitivo de licitações conduzidas pelo Poder Público. Tais exigências, sejam elas de caráter técnico-profissional ou técnico-operacional, não podem ser desarrazoadas a ponto de comprometer o caráter competitivo do certame, devendo tão somente constituir garantia mínima suficiente de que o futuro contratado detém capacidade de cumprir com as obrigações contratuais;
c) Alega ainda que: A exigência editalícia se encontra baseada no Anexo VII da IN SLTI/MP nº 05/2017 – 10.6 Na contratação de serviço continuado, para efeito de qualificação técnico-operacional, a Administração Pública poderá exigir do licitante: a) declaração de que o licitante possui ou instalará escritório em local (cidade/município) previamente definido pela Administração, a ser comprovado no prazo máximo de 60 (sessenta) dias contado a partir da vigência do contrato. Verifique-se que a norma editada pelo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão traz o termo “poderá”, isto implica em dizer que não se trata de uma obrigação, e sim uma faculdade.

Após a exposição de sua motivação a Impugnante requer o reparo do edital, excluindo a regra de comprovação de aptidão técnica-operacional prevista no item 16.2.1 do Termo de Referência, para que o licitante vencedor constitua escritório na cidade de Maceió.

Em apertada síntese, esta é a motivação consignada na peça impugnatória.

II – DA ANÁLISE

Observa-se nítida contradição da Impugnante ao apontar que a exigência do item 16.2.1 violam os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e isonomia, restringindo o caráter competitivo do certame e ao mesmo tempo aponta que a exigência do item questionado se encontra baseada no Anexo VII da IN SLTI/MP nº 05/2017 e ainda que capacidade técnica guardam amparo constitucional e não constituem, por si só, restrição indevida ao caráter competitivo de licitações conduzidas pelo Poder Público.
Está correto, contudo, quando interpreta o termo “poderá”, ao deduzir que isto implica em dizer que não se trata de uma obrigação, e sim uma faculdade.
De fato é uma faculdade da administração de exigir ou não a declaração. No caso em análise, a administração optou por exigir. Porém, ao contrário do que afirma a Impugnante, o fez sem restringir o caráter competitivo do certame licitatório, visto que exige da licitante possui ou instalar escritório em Maceió/AL no prazo de 60 dias. grifo.
Assim, a regra editalícia indica com cristalina clareza que a conjunção (ou), permite a participação do licitante de qualquer estado da federação, e não apenas da cidade de Maceió, ampliando dessa forma o caráter competitivo do certame licitatório.
Portanto, carece de base legal e/ou fática as arguições da Impugnante, não cabendo, destarte, nenhum reparo no instrumento convocatório do pregão eletrônico nº 104/2019

Maceió, 09 de agosto de 2019.

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Jorge Luiz Sandes Bandeira
Pregoeiro

Data da resposta
09/08/2019 às 21:40:53