Sistema de Licitação

Pregão Eletrônico Nº 61/2020

Objeto
Registro de preços para Aquisição de Cestas Básicas
Data de abertura
18/06/2020 às 09:00
Servidor Responsável
Elizame Guedes Evangelista
Orgão Requisitante
Agência Municipal de Regulação de Serviços Delegados
Status
Fracassada

Impugnação

Solicitante

Nome
Casa de Farinha S/A

Pedido de Impugnação

Assunto
Impugnação
Descrição
ILMA. SRA. PREGOEIRA DA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÕES/ARSER

Ref.: Processo Administrativo nº 6700.122008/2019
Pregão eletrônico (SRP) nº 61/2020-CPL/ARSER
Licitação Comprasnet – UASG 926703

CASA DE FARINHA S.A. – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 07.694.626/0001-94, estabelecida na R. Guarabira, 640 – Bairro: Imbiribeira, Recife - PE, 51160-140, neste ato representada por seu procurador ao final firmado, com fulcro no art. 5º, XXXIV, a da Constituição Federal, no § 2º, do art. 41, da Lei nº 8666/93, bem como nos demais dispositivos aplicáveis à matéria, apresentar:
IMPUGNAÇÃO
Ao edital do PREGÃO ELETRÔNICO (SRP) Nº 61/2020-CPL/ARSER, segundo os dados epigrafados, para fazê-lo conforme o seguinte:
I – Preliminarmente.
I.1 – Tempestividade.

1. Consta no item 7, subitem 7.3, do EDITAL que ora se impugna, “até o TERCEIRO DIA ÚTIL à data da sessão pública inicial do certame, qualquer pessoa, física ou jurídica, poderá IMPUGNAR o ato convocatório deste Pregão, mediante petição a ser registrada em campo próprio no nosso sítio eletrônico <http://www.maceio.al.gov.br.”

2. Considerando que na fl. 01, consta que “a sessão pública se iniciará com a abertura das propostas, às 09:00 horas de 18/06/2020”, é tempestiva a presente impugnação se apresentada até o dia 15/06/2020 (segunda-feira).
II – Edital e razões para sua impugnação.

3. A concorrência objeto deste petitório visa aquisição de bens listados no “Anexo I – Termo de Referência: objetivo o Registro de preços para Aquisição de Cestas Básicas, cujas especificações, quantitativos e condições gerais encontram-se detalhados no Termo de Referência (ANEXO I), através da AGÊNCIA MUNICIPAL DE REGULAÇÃO DE SERVIÇOS DELEGADOS - ARSER.
4. Nesse sentido, no item 6 , subitem 6.3 - letra h – Instruções aos licitantes, consta o seguinte:
6.3 Não poderão participar direta ou indiretamente nesta Licitação:
(h) empresas com falência decretada ou em recuperação judicial ou extrajudicial, ressalvado se houver a apresentação de certidão de recuperação judicial ou extrajudicial e comprovação de que o respectivo plano de recuperação foi acolhido judicialmente, na forma do art. 58 da Lei n.º 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, sob pena de inabilitação.
5. O instrumento convocatório veda a priori, portanto, a participação de empresas em recuperação judicial (Lei nº 11.101/2005), independentemente de ela possuíram condição para a execução do contrato.
6. Inicialmente, mencione-se que a IMPUGNANTE se encontra em processo de Recuperação Judicial, tombado sob o nº 0007007-45.2019.8.17.2001 (24ª Vara Cível – Seção A de Recife/PE). Mencionado juízo proferiu, entre outras, a decisão de 07.03.2019, que autoriza a participação da pessoa jurídica em licitações:
Nessa toada, entendo que assiste razão à recuperanda em buscar este juízo falimentar para que lhe seja garantido o direito de participar de novos processos licitatórios e de renovar contratos públicos já existentes, bem como que lhe seja dispensada a exigência de apresentação das certidões negativas de débito.

Ora, a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico financeira do devedor, de modo a permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. (...)
Sendo assim, impedir a empresa Casa de Farinha S/A de contratar com o poder público significa esvaziar o próprio escopo do processamento da presente recuperação judicial, que é viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira da recuperanda, uma vez que restou demonstrado na petição de id nº 41885237 que a quase totalidade do faturamento da empresa em recuperação advém de contratos públicos.
Com efeito, negar ao menos a possibilidade da peticionante de participar de procedimentos licitatórios e de renovar os contratos públicos já existentes importará em prejuízos não apenas aos sócios da recuperanda, mas, sobretudo, aos milhares de empregados da recuperanda e, também, aos próprios credores, que vem no plano de recuperação judicial a ser apresentado a derradeira alternativa de reaver os créditos outrora concedidos.
Entretanto, a dispensa da apresentação das certidões negativas não significa que este juízo falimentar está a interferir na análise da Administração Pública acerca dos requisitos necessários para a contratação da empresa Casa de Farinha S/A, uma vez que é de competência exclusiva do Poder Público verificar se a empresa licitante demonstrou cabalmente a sua capacidade técnica e financeira para executar o contrato, sem prejuízo ao interesse público.
Ante o exposto e em observância ao princípio da preservação e continuidade da empresa, DEFIRO os pedidos formulados na petição de id nº 41885237, no sentido de autorizar a empresa em recuperação Casa de Farinha S/A a participar de novos processos licitatórios e de proceder com a renovação dos contratos já existentes, ficando, ainda, a recuperanda dispensada de apresentar a certidão negativa a que alude o art. 31, II, da Lei nº 8.666/93, bem como das certidões negativas para exercício da atividade, tais como fiscais, trabalhistas e previdenciárias, de modo a garantir a participação em licitações em igualdade de condições com terceiros.

7. Significa dizer que, já em março de 2019, o juízo falimentar garantiu ao Peticionante o direito de participar de licitações e de renovar contratos em curso, fazendo apenas uma ressalva: seria da Administração Pública a competência para aferir, TÃO SOMENTE, a demonstração da capacidade técnica e da capacidade financeira da IMPUGNANTE, aferição que se dá, é claro, após a habilitação.
8. Assim, a vedação contida no subitem 6.3 do EDITAL impugnado contraria decisão judicial favorável ao Impugnante, e deve ser afastada, sob pena de praticar toda uma cadeia de atos administrativos nulos e SE CONTRAPOR À DECISÃO JUDICIAL.
9. Ainda que tal decisão não existisse, há vasta jurisprudência segundo a qual não se pode vedar a priori a participação em licitação de empresa que está sob o regime da Lei nº 11.101/2005, porque não há na Lei nº 9.666/93 qualquer vedação nesse sentido, e “à luz do princípio da legalidade, é vedado à Administração levar a termo interpretação extensiva ou restritiva de direitos, quando a lei não o dispuser de forma expressa”. Veja-se:
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PARTICIPAÇÃO. POSSIBILIDADE. CERTIDÃO DE FALÊNCIA OU CONCORDATA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. DESCABIMENTO. APTIDÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA. COMPROVAÇÃO. OUTROS MEIOS. NECESSIDADE. 1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2).
2. Conquanto a Lei n. 11.101/2005 tenha substituído a figura da concordata pelos institutos da recuperação judicial e extrajudicial, o art. 31 da Lei n. 8.666/1993 não teve o texto alterado para se amoldar à nova sistemática, tampouco foi derrogado.
3. À luz do princípio da legalidade, "é vedado à Administração levar a termo interpretação extensiva ou restritiva de direitos, quando a lei assim não o dispuser de forma expressa" (AgRg no RMS 44099/ES, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/03/2016, DJe 10/03/2016).
4. Inexistindo autorização legislativa, incabível a automática inabilitação de empresas submetidas à Lei n. 11.101/2005 unicamente pela não apresentação de certidão negativa de recuperação judicial, principalmente considerando o disposto no art. 52, I, daquele normativo, que prevê a possibilidade de contratação com o poder público, o que, em regra geral, pressupõe a participação prévia em licitação.
5. O escopo primordial da Lei n. 11.101/2005, nos termos do art. 47, é viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
6. A interpretação sistemática dos dispositivos das Leis n. 8.666/1993 e n. 11.101/2005 leva à conclusão de que é possível uma ponderação equilibrada dos princípios nelas contidos, pois a preservação da empresa, de sua função social e do estímulo à atividade econômica atendem também, em última análise, ao interesse da coletividade, uma vez que se busca a manutenção da fonte produtora, dos postos de trabalho e dos interesses dos credores.
7. A exigência de apresentação de certidão negativa de recuperação judicial deve ser relativizada a fim de possibilitar à empresa em recuperação judicial participar do certame, desde que demonstre, na fase de habilitação, a sua viabilidade econômica.
8. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial.
(AREsp 309.867/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 08/08/2018)

10. Não há baliza legal, portanto, para a inserção de vedação geral, no instrumento convocatório impugnado, para impedir a participação de empresas que, como o IMPUGNANTE, se encontrem em processo de Recuperação Judicial, pelo que tal condição deve ser afastada no caso concreto.
III – Requerimento.

11. Ante o exposto, pede o Requerente:

i) A procedência da presente impugnação, com fins de excluir a alínea ‘(h)’ do subitem 6.3 – Não poderão participar direta ou indiretamente nesta Licitação do EDITAL impugnado, sendo permitida ao IMPUGNANTE e demais empresas que estejam sob o regime da Lei nº11.101/2005 participação no certame licitatório, sob pena de 1) violar decisão judicial proferida nos autos do Processo nº 0007007-45.2019.8.17.2001 (24ª Vara Cível – Seção A de Recife/PE), e 2) violar o corolário da legalidade estrita, por não haver, na Lei nº 8.666/93 qualquer vedação a priori equivalente à que se pretende excluir no caso concreto;
ii) Com a procedência da presente IMPUGNAÇÃO, requer a republicação do Edital, com a alteração mencionada no item 6.3, reabrindo-se os prazos inicialmente previstos, conforme art. 21, §4º da Lei nº 8.666/93;
Nestes termos, pede deferimento.
Recife/PE, 15 de junho de 2.020.

CASA DE FARINHA S.A. – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

_____________________
Rodrigo Fabrício de Arruda.
Sócio diretor
Recebido em
16/06/2020 às 01:50:28

Resposta

Responsável pela resposta
Elizame Guedes Evangelista

Resposta
RESPOSTA À IMPUGNAÇÃO APRESENTADA PELA EMPRESA
CASA DE FARINHA S.A

Processo Licitatório nº 6700.122008/2019
Pregão Eletrônico nº 61/2020-Retificado
OBJETO: Registro de Preços para Aquisição de Cestas Básicas.

Trata-se de resposta à Impugnação ao Edital de Pregão Eletrônico nº 613/2020- Retificado, formulado via email pela empresa CASA DE FARINHA S.A, inscrita sob o CNPJ nº 07.694.626/0001-94.
Preliminarmente, cumpre salientar que a empresa supramencionada encaminhou seu pedido de impugnação às 01h50min do dia 16/06/2020 conforme consta registrado nos autos do processo nº 6700.122008/2019. Considerando que a petição não foi encaminhada pela licitante dentro do prazo estabelecido pela Lei, ou seja até 3 (três) dias úteis anteriores à data fixada para abertura da sessão pública, tem-se por INTEMPESTIVA a impugnação.
Contudo, será analisado e respondido o questionamento em consideração ao direito de petição.
Em tempo, informamos que esta Pregoeira foi designada através do DECRETO Nº. 8.836 MACEIÓ/AL, 10 DE JANEIRO DE 2020 o qual institui a Comissão Permanente de Licitação – CPL, vinculada à AGÊNCIA MUNICIPAL DE REGULAÇÃO DE SERVIÇOS DELEGADOS DO MUNICÍPIO DE MACEIÓ – ARSER.
Cumpridas às formalidades legais, demonstra-se a fundamentação e opinião desta Pregoeira com base nas condições expostas no instrumento convocatório e normativo em vigor, a partir do exame da argumentação apresentada pela licitante.

1. Das Razões da Impugnação:

1. A impugnante, em síntese, requer que seja reformulado o edital no que se refere às exigências de habilitação econômico-financeira e de condições de participação.

1.1. Nos termos apresentados em sua fundamentação, cópia anexada aos autos do processo, a impugnante requer:

“A procedência da presente impugnação, com fins de excluir a alínea ‘(h)’ do subitem 6.3 – Não poderão participar direta ou indiretamente nesta Licitação do EDITAL impugnado, sendo permitida ao IMPUGNANTE e demais empresas que estejam sob o regime da Lei nº11.101/2005 participação no certame licitatório, sob pena de 1) violar decisão judicial proferida nos autos do Processo nº 0007007-45.2019.8.17.2001 (24ª Vara Cível – Seção A de Recife/PE), e 2) violar o corolário da legalidade estrita, por não haver, na Lei nº 8.666/93 qualquer vedação a priori equivalente à que se pretende excluir no caso concreto”.

2. Da Análise do Pedido

2.1. Quanto ao pedido de exclusão do subitem 6.3 alínea ‘(h)’ do edital, após analisar na íntegra o pedido e seus fundamentos, esta pregoeira se manifesta conforme as razões abaixo:

2.1.1. A priori, faz-se necessário compreender que o direito de participação nas licitações públicas está condicionado ao cumprimento de requisitos legais, sendo titular de direito de licitar aqueles que evidenciarem condições de satisfazer às necessidades da Administração Pública, preenchendo os requisitos previstos na lei e no instrumento convocatório.

2.1.2. Conforme Acórdão nº 8.271/2011, 2ª Câmara o TCU entende ser:

“possível a participação de empresa em recuperação judicial, desde que amparada em certidão emitida pela instância judicial competente, que certifique que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório nos termos da Lei 8.666/93.”(grifo nosso)

2.1.3. Também, o Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº 1.214/2013 – Plenário, entendeu que não há óbice legal em exigir certidão negativa de feitos sobre falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, expedida pelo distribuidor da sede do licitante, como requisito de habilitação econômico-financeira:

“Voto (...) 55. A esse respeito, o Tribunal já analisou situação semelhante no âmbito do TC 025.770/2009-7. Naquela oportunidade questionou-se exigência de certidão negativa de recuperação judicial e de recuperação extrajudicial. O Tribunal entendeu legítima essa exigência, pois conforme apontado pelo Ministro André Luis de Carvalho, relator daquele processo, tal certidão "substitui a certidão negativa da antiga concordata em situações surgidas após a edição da lei" (item 24 do voto). Ressalte-se, ainda, que em outras situações o Tribunal se deparou com requisito semelhante e não fez qualquer restrição a respeito (Acórdãos 1.979/2006, 601/2011, 2.247/2011, 2.956/2011, todos do Plenário). Portanto, não vejo óbices para que tal exigência seja feita. (...) Acórdão (...) 9.1.10 sejam fixadas em edital as exigências abaixo relacionadas como condição de habilitação econômico financeira para a contratação de serviços continuados: (...) 9.1.10.4 apresentação de certidão negativa de feitos sobre falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, expedida pelo distribuidor da sede do licitante ". (Grifamos.)

2.1.4. Nessa mesma orientação, segue o entendimento do Parecer n°04/2015- CPCL/DEPCONSU/PGF/AGU, no sentido de que é possível a participação de empresa em recuperação judicial em licitações públicas, desde que se comprove que o Plano de Recuperação tenha sido aprovado e homologado judicialmente, não sendo suficiente o mero despacho de processamento de pedido de recuperação judicial para a demonstração da viabilidade econômico-financeira da empresa.

2.1.5. No tocante ao disposto no supracitado Parecer n°04/2015 da AGU, tem-se por recomendação conforme segue:
“IV. Apenas na fase do art. 58 da Lei 11.101, de 2005, é que existe a recuperação judicial em sentido material, quando os atos tendentes a superar a situação de crise serão efetivamente praticados. V. Quando a empresa está com sua recuperação deferida, há plausibilidade de que haja viabilidade econômico-financeira, em particular se houver previsão no plano da participação da empresa em contratações públicas. VI. Se a empresa postulante à recuperação não obteve o acolhimento judicial do seu plano, não há demonstração da sua viabilidade econômica, não devendo ser habilitada no certame licitatório. VII. A exigência de certidão negativa de recuperação judicial é ainda válida como forma do pregoeiro ou da comissão de licitação avaliar a capacidade econômico-financeira, mas não em substituição à certidão negativa de concordata, e sim como um indicativo da situação em que se encontra a licitante. VIII. A empresa em recuperação judicial com plano de recuperação acolhido deve demonstrar os demais requisitos para a habilitação econômico-financeira.” (Grifamos.)

2.2. Note-se que o ato convocatório não impôs limitação direta a quaisquer empresas, mas apenas àquelas que não possuam condições legais de participar, visto que cada exigência editalícia é praticamente letra de lei, devidamente analisada por setor jurídico competente e subsidiada em farta jurisprudência.

2.3. Faz-se necessário compreender que a certidão positiva não importará, desde logo, a inabilitação, nem sequer o impedimento de participar visto que há condição excepcional que possa permitir a participação, ou seja, quando há amparo em certidão emitida pela instância judicial competente, que certifique que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório, conforme já citado no Acórdão nº 8.271/2011, 2ª Câmara o TCU.

2.4. Por fim, O TCU, por meio do Acórdão n.º 1.201/2020-Plenário, firmou o seu entendimento de que:
“É possível a participação em licitações de empresas em recuperação judicial, desde que amparadas em certidão emitida pela instância judicial competente, que certifique que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório.”

3. DA DECISÃO
Finalmente, por força do disposto no Acordão nº 1.201/2020 – TCU- Plenário, entendimento mais recente esposado por esse Tribunal, a presente impugnação foi conhecida e no mérito as argumentações e o pedido não se mostraram suficientes para uma atitude modificatória no Edital, por não haver nenhuma ilegalidade ou rompimento de princípio licitatório.
Assim, em face do exposto, com fundamento nos princípios licitatórios e constitucionais, esta Pregoeira, se manifesta pela manutenção dos termos no instrumento convocatório, mantendo-se a segurança na contratação pública, sem prejuízo à competitividade do certame.

Data da resposta
17/06/2020 às 10:57:49