Pregão Eletrônico Nº 78/2020

• Objeto
  Registro de Preços para futura e eventual Contratação de Empresa Especializada em Confecção de Sacolas Plásticas para dispensação de Medicamentos e Correlatos
• Data de abertura
  15/07/2020 às 09:00
• Servidor Responsável
  Tarsis Lainara Rodrigues Moreira Couto
• Orgão Requisitante
  Secretaria M. de Saúde
• Status
  Cancelada

Solicitante

• Nome
  LICITEGRE SOLUÇÕES INTEGRADAS EM LICITAÇÕES LTDA

Pedido de Impugnação

• Assunto
  IMPUGNAÇÃO AO EDITAL. EXIGÊNCIA RESTRITIVA. DIRECIONAMENTO DA LICITAÇÃO. DESVIO DE FINALIDADE. PREJUÍZO AO ERÁRIO.
• Descrição
  ILUSTRÍSSIMA Sra. PREGOEIRA TÁRSIS LAINARA R. M. COUTTO RESPONSÁVEL PELO PROCESSAMENTO DO PREGÃO ELETRÔNICO Nº 078/2020-CPL/ARSER.
  
  
  PREGÃO ELETRÔNICO Nº 078/2020-CPL/ARSER
  PROCESSO ADMNISTRATIVO Nº 5800.030630/2019
  IMPUGNAÇÃO AO EDITAL DE LICITAÇÃO
  
  
  A LICITEGRE SOLUÇÕES INTEGRADAS EM LICITAÇÕES LTDA - ME, inscrita no CNPJ/MF sob nº 34.332.915/0001-16, sediada à Rua Ribeiro de Brito, 554, sala 0402, Empresarial Monteirode Melo, Boa Viagem, Recife/PE, CEP 51.021-310, na qualidade de interessada no certame em epígrafe, por intermédio do seu representante legal infra-assinado, conforme Contrato Social (ADENDO 01), em razão de exigências constante no item 19, subitem 19.1.4, alínea “b”, que resulta num ilegal e involuntário direcionamento, o qual reduzirá amplamente a competitividade, sacrificando os principais princípios constitucionais que norteiam a Administração Pública. Por este motivo, VEM, tempestivamente, por intermédio do seu representante legal, com fulcro no art. 24 do Decreto Federal nº 10.024/2019, requerer a exclusão dos itens viciados com as presentes RAZÕES DE IMPUGNAÇÃO, tudo consoante ao amparo legal vigente, que de logo requer, seja tomado como parte integrante do Processo Licitatório.
  
  Recife/PE, 10 de julho de 2020.
  
  N. termos,
  Pede-se deferimento.
  
  JACKSON GUTEMBERG DAVID DOS SANTOS
  LICITEGRE SOLUÇÕES INTEGRADAS EM LICITAÇÕES LTDA
  CNPJ/MF nº 34.332.915/0001-16
  
  MEMORIAL DE RAZÕES DE IMPUGNAÇÃO
  
  PROCEDIMENTO : PREGÃO ELETRÔNICO Nº 078/2020
  PROCESSO : LICITATÓRIO Nº 5800.030630/2019
  IMPUGNANTE : LICITEGRE SOLUÇÕES INTEGRADAS
  
  PELA IMPUGNANTE:
  
  Senhora Pregoeira,
  
  I. DOS FATOS
  A Impugnante é uma proponente qualificada para o fornecimento dos Equipamentos de Proteção Individual, conforme delimitado no Pregão Eletrônico nº 078/2020-CPL/ARSER, cujo objeto FORMALIZAÇÃO DE ARP PARA FUTURA CONTRATAÇÃO de Empresa Especializada em Confecção de Sacola PlásƟcas para dispensação de Medicamentos e Correlatos, cujas especificações, quantitativos e condições gerais encontram-se detalhados no Termo de Referência (ANEXO I).
  
  Ocorre que, examinando criteriosamente o edital promulgado, objetivando ter ciência das exigências expostas, visualizou-se o vício material capaz de restringir, limitar e prejudicar todo caráter competitivo do processo, a saber, no item 19, subitem 19.1.4, alínea “b”.
  
  Importa destacar preliminarmente, que segundo o Tribunal de Contas da União, a exigir de comprovação do Alvará ou Licença Sanitária estrapola o rol taxativo constante nos art. 27 ao art. 31 da Lei Federal nº 8.666/1993, outrossim, causa prejuízo ampla participação pelos licitantes, sem contar a reserva de mercado.
  
  Por estes motivos, decide-se IMPUGNAR, em virtude da ausência de provocando a frustração do caráter competitivo, a reserva de mercado e a evidente usurpação dos princípios norteadores da Administração Pública.
  
  É o breve relato dos fatos.
  
  
  II. DA TEMPESTIVIDADE
  
  A licitação em epígrafe tem sua Sessão Pública de Abertura agendada para o dia 15 de julho de 2020, às 09h00min. O edital de licitação estabelece no item 7,
  subitem 7.3, o seguinte:
  7.3 - Até o TERCEIRO DIA ÚTIL à data da sessão pública inicial do certame, qualquer pessoa, İsica ou jurídica, poderá IMPUGNAR o ato convocatório deste Pregão, mediante petição a ser registrada em campo próprio no nosso síƟo eletrônico .
  
  “Grifo Nosso”
  
  A Impugnação também foi objeto de deliberação pelo Decreto Federal nº 10.024/2020 (Regente desta licitação), disciplinado o prazo para interposição, vejamos:
  Impugnação
  
  Art. 24 - Qualquer pessoa poderá impugnar os termos do edital do pregão, por meio eletrônico, na forma prevista no edital, até três dias úteis anteriores à data fixada para abertura da sessão pública.
  
  Em face do exposto, deve ser a presente Impugnação considerada, nestes termos, plenamente tempestiva, visto que a data do protocolo eletrônico é de 10 de julho de 2020, 05 (cinco) dias antes da abertura da licitação.
  
  
  III. DO ITEM IMPUGNADO
  
  Em preliminar, destaque-se que as razões desta Impugnação não versam sobre a legitimidade de a Administração Pública dispor em seus editais condições que busquem a melhor qualidade para seus objetos ou para execução dos serviços pretendidos.
  
  Ora, o seu interesse é legítimo e aceitável, contudo, essas condições não podem restringir o caráter competitivo do certame, promovendo o afastamento de empresas que possam executar o contrato em total conformidade.
  
  Dessa forma, atendemos ao item 19, subitem 19.1.3, alínea “b”:
  
  b) Alvará ou Licença Sanitária expedida por pessoa jurídica de direito público ou privado, comprovando expressamente que a licitante forneceu/executou satisfatoriamente o objeto da licitação. (item 10 do termo de referência)
  
  “Grifamos”
  
  Cumpre destacar que, antes de tudo, que o legislador determinou no rol taxativo do art. 30, da Lei Federal nº 8.666/1993, que o atestado de capacidade técnica é o documento capaz de comprovar que o licitante forneceu satisfatoriamente o objeto licitado.
  
  Na verdade, analisando do art. 27 ao art. 31, dispositivos legais escolhidos pelo legislador para exigir dos documentos habilitatórios, não se visualiza a comprovação do Alvará ou Licença Sanitária como requisito jurídico, fiscal/trabalhista, econômico-financiero ou técnico, logo, a exigência rebatida não faz parte de qualquer requisito de habilitação.
  
  Essa exigência descabida já foi alvo de denúncia ao Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais que, segundo a Corte e o Ministério Público, autuada sob nº 884787, que entenderam:
  
  “De acordo com o Ministério Público junto ao Tribunal a exigência da Licença ou Alvará de Funcionamento (item 6.5.1 do edital) extrapola o rol de documentos que podem ser exigidos para a habilitação dos licitantes, previstos nos art. 27 a 31 da Lei de Licitações”. (DENÚNCIA N. 884787. Tribunal de Contas do Estado
  de Minas Gerais. Relator CONSELHEIRO MAURI TORRES)
  
  “Grifamos”
  
  A mesma Corte de Contas já se manifestou sobre a ilegalidade da exigência de tal documento na fase de habilitação, por não existir previsão legal nesse sentido, consoante se extrai do voto do Relator, Conselheiro Cláudio Couto Terrão, proferido no Processo nº 862389, assim ementado:
  
  “DENÚNCIA – PREFEITURA MUNICIPAL – IRREGULARIDADES NO PREGÃO PRESENCIAL – PROCEDÊNCIA PARCIAL DAS DENÚNCIAS – APLICAÇÃO DE MULTA – RECOMENDAÇÕES AO ATUAL GESTOR – INTIMAÇÃO DOS DENUNCIANTES –ARQUIVAMENTO.
  [...]
  1) Julgam-se parcialmente procedentes as irregularidades denunciadas e, a teor do disposto no inciso II do art. 85 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas, aplicam-se multas aos responsáveis devido à: (I) exigência de apresentação de alvará de funcionamento para fins de comprovação da regularidade fiscal;”
  
  “Grifamos”
  
  Ademais, é importante refletir se a exigêcia dos respecitivos documentos são cabíveis ao objeto licitado. Ora, o simples fornecimento de saco plásticos não deve ser passívo de uma exigência tão abrupta, como se a licitação em comento tivesse o objeto o fornecimento de alimentação, medicamento ou reagentes domissanitário, sob pena de afastar ótimos competidores.
  
  Destarte, mesmo que V. Sa., busque amparo no art. 28, inciso V, destacando a última partes deste “[...] autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim exigir.”, com máxima vênia, não se pode corroborar ao entendimento que fundamente sua justificativa em trechos legislativos, sem que busque encontrar a real intenção do legislador e a correta interpretação da norma.
  
  Em análise ao contexto do dispositivo na íntegra, não resta duvidas que o legislador buscou estabelecer regras diferentes para cada regime jurídico que diz respeito somente às sociedades estrangeiras em funcionamento no País.
  
  O alvará de funcionamento tão somente autoriza localização e funcionamento, assim, descaracterizando o aspecto técnico almejado pela norma em discussão. Com propriedade que lhe é peculiar Marçal Justen Filho pondera que:
  
  “A expressão “qualificação técnica” tem grande amplitude e significado. Em termos sumários, consiste no domínio de conhecimento e habilidades teóricas e práticas para execução do objeto a ser contratado. Isso abrange inclusive, a situação de regularidade em face de organismos encarregados de regular determinada profissão”.
  
  “Grifamos”
  
  Deste modo, determinados nichos de mercado estão sujeitos a disciplinas legais específicas sobre regras de comercialização ou produção, exemplo típico são empresas que comercializam armas de fogo, explosivos, alimentos, bebidas e entre outras. Essas atividades estão condicionadas ao atendimento de regras singulares pertinentes ao seu segmento, sejam através de leis ou através de regulamentos executivos. Portanto, não se pode admitir que o objetivo finalístico do art. 30, inciso V, seja contemplar o alvará de funcionamento.
  
  Na prática a exigência do Alvará de Localização, muitas vezes, é inserida com intuito de direcionar o edital ou limitar os licitantes, o que é ilegal e a jurisprudência corrobora ao entendimento defendido. A saber:
  
  LICITAÇÃO – ARGUIÇÃO DE PERDA DE OBJETO AFASTADA – HABILITAÇÃO – REGULARIDADE FISCAL – ALVARÁ DE FUNCIONAMENTO – EXIGÊNCIA DE CÓPIA AUTENTICADA OU DOCUMENTO ORIGINAL – DOCUMENTO NÃO ELENCADO NA LEI Nº 8.666/93 – SEGURANÇA CONCEDIDA. Não prospera a arguição de perda de objeto em razão da publicação do resultado da concorrência, se ainda houver pendente de julgamentos recursos aviados pela licitante. A finalidade do procedimento licitatório é obter a melhor proposta para a Administração Pública, mediante o maior número de concorrentes possíveis. O edital ao exigir a apresentação de documento não elencado nos artigos 27 e 29 da Lei nº 8.666/93 como comprovação de regularidade fiscal, fere os princípios da ampla concorrência e acessibilidade, além de afrontar o princípio da razoabilidade. (MS 84365/2009, DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, SEGUNDA TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 17/11/2009, Publicado no DJE 11/12/2009)
  
  “Grifamos”
  
  No mesmo entendimento, segue o Tribunal de Contas do Mato Grosso do Sul, vejamos:
  
  DENÚNCIA. PREFEITURA MUNICIPAL. PREGÃO PRESENCIAL. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE DE PASSAGEIROS E ALUNOS DA REDE PÚBLICA DE ENSINO RESIDENTES NO MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE AMPLA PESQUISA DE PREÇOS. EXIGÊNCIA DE ALVARÁ DE FUNCIONAMENTO NA FASE DE HABILITAÇÃO. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DISPONIBILIDADE DE EQUIPAMENTOS E PESSOAL TÉCNICO ESPECIALIZADO PARA HABILITAÇÃO. IRREGULARIDADES. APLICAÇÃO DE MULTA AO PREGOEIRO E SUBSCRITOR DO EDITAL [...]Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Exmos. Srs. Conselheiros da Primeira Câmara, por unanimidade, em conformidade com a ata de julgamento, diante das razões expendidas no voto do Relator, em: I) julgar procedente a denúncia, considerando irregulares: a) a exigência de alvará de funcionamento na fase de habilitação; b) a exigência de comprovação de disponibilidade de equipamentos e pessoal técnico especializado para habilitação; e c) a ausência de ampla pesquisa de preços; II) deixar de aplicar multa pela ausência de ampla pesquisa de preços, nos termos da fundamentação; III) aplicar multa ao Senhor Diego José de Souza Moreira, pregoeiro e subscritor do edital, no valor de R$1.000,00 (mil reais) pelas irregularidades discriminadas nos itens a e b, o que totaliza o montante de R$2.000,00 (dois mil reais), a teor do disposto no inciso II do art. 85 da Lei Orgânica do Tribunal; IV) deixar de aplicar multa ao Senhor Marcelo Faria Pereira, prefeito municipal, por entender que as falhas apuradas nos presentes autos são de responsabilidade exclusiva do pregoeiro, mas recomendando-lhe que, nas próximas licitações, não restrinja a cotação de preços aos fornecedores locais, bem como realize ampla pesquisa nos sites dos órgãos públicos; V) determinar a intimação das partes, após a deliberação; VI) determinar o arquivamento dos autos, após promovidas as medidas legais cabíveis à espécie. (TCE-MS –, Relator: CONS. OTÁVIO CORTE REAL, Data de Julgamento: 10/05/2016, Data de Publicação: 14/06/2016)
  
  “Grifamos”
  
  Reiteradamente, cumpriu ratificar:
  
  Sendo assim, exigir o alvará de funcionamento como condição de habilitação da licitante implica na imposição de cláusula ou condição que importe em frustração do caráter competitivo do certame. Entende-se que, se a Lei nº 8666/93 veda a existência de qualquer cláusula ou condição que frustre o caráter competitivo, se o rol dos artigos 27 a 31 é taxativo, ou seja, não admite que a autoridade amplie suas exigências, e se a legislação específica que regulamenta a modalidade Pregão, Lei nº 10520/2002, sequer faz menção, em seu inciso XIII do artigo 4º, à exigência do alvará de funcionamento, à autoridade administrativa é vedado incluir no edital essa exigência. (Processo nº 877079 – Primeira Câmara – Relator: Conselheiro José Alves Viana – Julgamento em: 12/11/13)
  
  “Grifamos”
  
  Reforçando ao exposto o ilustre jurista Jessé Torres Pereira Junior leciona:
  
  “[...] A redação adotada pelo novo estatuto estabelece relações numerus clausus, vedando que Administração demande apresentação de qualquer prova diversa daquelas inscritas nos termos da lei. Suprimiu, no pertinente àquelas qualificações, o espaço discricionário e criou vinculação estrita. Poderá a Administração deixar de exigir todos os documentos previstos na lei, sob pena de exceder-se no exercício do dever geral de licitar e sujeitar-se à invalidação da exigência indevida, mantidas apenas aquelas que se compatibilizarem com a provisão legal”.
  
  “Grifamos”
  
  Sendo assim, exigir o alvará de funcionamento como condição de habilitação da licitante implica a imposição de cláusula ou condição que frustra o caráter competitivo do certame. A Lei Federal nº 8.666/1993 define a documentação que poderá ser exigida para comprovar habilitação jurídica, qualificação técnica, econômico-financeira regularidade fiscal.
  
  Vejamos, agora, entendimento da maior Corte de Contas, o Tribunal de Contas da União que, por deveras oportunidades, rechaçou a exigência do Alvara e da Licença:
  
  Acórdão 4182/2017 – Segunda Câmara (TCU):
  
  “Quanto ao alvará de funcionamento, importa destacar que há rompimento do tratamento isonômico em relação àquilo que não é cobrado de nenhuma das licitantes. No caso em exame, veja-se que o art. 30 da Lei 8.666/1993 estabelece o rol de documentos relativos à qualificação técnica a serem exigidos nas licitações, no qual não consta a necessidade de apresentação de alvará ou licença de funcionamento. Ademais, referido alvará nem mesmo é necessário para o cadastramento das empresas no SICAF. Sobre essa questão, portanto, não há irregularidade que diga respeito à competência deste Tribunal”.
  
  Acórdão 7982/2017 – Segunda Câmara (TCU):
  
  “Os questionamentos contidos nos documentos encaminhados ao Tribunal se relacionaram às seguintes exigências, constantes dos editais dos certames, as quais seriam restritivas à competitividade: apresentação para fins de habilitação jurídica de alvará de funcionamento da empresa do ano vigente, expedido pelo município onde fica a sua sede (subitem 7.6.1, alínea “d”); Em relação à exigência de alvará de funcionamento, vale observar que, no acórdão 4.182/2017 – 2a Câmara, relatado pelo ministro Aroldo Cedraz, se concluiu pela inexistência de irregularidade na habilitação de empresa que não detinha autorização ou alvará de funcionamento para o endereço indicado na documentação apresentada. Entretanto, o entendimento que conduziu a deliberação do colegiado foi no sentido de que o documento não deveria ser exigido por não constar do rol do art. 30 da Lei 8.666/1993, conforme se extrai do seguinte trecho do voto proferido: “5. Quanto ao alvará de funcionamento, importa destacar que há rompimento do tratamento isonômico em relação àquilo que não é cobrado de nenhuma das licitantes. No caso em exame, veja-se que o art. 30 da Lei 8.666/1993 estabelece o rol de documentos relativos à qualificação técnica a serem exigidos nas licitações, no qual não consta a necessidade de apresentação de alvará ou licença de funcionamento. Ademais, referido alvará nem mesmo é necessário para o cadastramento das empresas no SICAF. Sobre essa questão, portanto, não há irregularidade que diga respeito à competência deste Tribunal.”
  
  “Grifamos”
  
  Portanto, resta-se comprovado que a exigência insculpida no item 19, subitem 19.1.4, alínea “b”, fere a lei, a doutrina e os entendimento jurisprudenciais, não podendo se manter próspera no edital do Pregão Eletrônico nº 079/2020-CPL/ARSER.
  
  
  IV. DO DIREITO
  
  Em sede de Direito, reafirmamos que para o edital do pregão supradito seguir em total lisura à legislação aplicável, faz-se necessária a exclusão do item 19, subitem 19.1.3, alínea "b".
  
  a) Da impossibilidade de exigir aquém do previsto no art. 30, da Lei Federal nº 8.666/1993, para requisitos de Qualificação Técnica:
  
  É importante ressaltar que o Estatuto das Licitações estabelece, claramente, qual documento é capaz de se exigir como critério de qualificação técnica para o fornecimento de bens:
  
  Art. 30, § 4º, Lei Federal nº 8666/1993:
  
  § 4º - Nas licitações para fornecimento de bens, a comprovação de aptidão, quando for o caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado.
  
  Reforçando o entendimento, de forma sapiente, Marçal Justen Filho comenta:
  
  “Uma das questões reside em que a lei se refere a atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado. A regra destinou-se a afastar praxe anterior, consistente em autorizar apenas atestados fornecidos pela própria Administração Pública. (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11º Ed, São Paulo: Dialética, 2005, p. 331)
  
  “Grifamos”
  
  O legislador se encarregou de disciplinar no § 5º, do art. 30, da Lei Federal nº 8666/1993, a impossibilidade de exigir aquém do previsto neste dispositivo, observemos:
  
  § 5º - É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação.
  
  “Grifamos”
  
  A Administração não possui discricionariedade para exigir aquilo que lhe convêm. O princípio da legalidade, determina que a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite. Hely Lopes Meirelles, pai do Direito Administrativo Brasileiro destaca:
  
  “Na Administração Pública, não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto, na Administração pessoal é licito fazer tudo o que a lei não proíbe. Na Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei autoriza”.
  
  “Grifamos”
  
  A Corte de Contas da União vem traçando diretrizes a respeito da matéria, orientando os órgãos públicos para afastarem este tipo de exigência que restringe o universo dos participantes, vejamos:
  
  “[...], abstenha-se de exigir documentos aquém dos atestados de capacidade técnica, afim de não frustrar o caráter competitivo, observando o que dispõe o art. 30, inciso II e §§ 1º e 3º, da Lei nº 8.666/93 e respeitadas decisões desta Corte de Contas (…)” (TCU. Processo nº TC-004.960/2000-6. Acórdão nº 73/2003 – 2ª Câmara)
  
  No Acórdão nº 1.052/2012 – Plenário, Relator Ministro Marcos Bemquerer Costa, ratificou a jurisprudência pacificada:
  
  “CONTRATAÇÃO DE PROJETOS DE OBRA PÚBLICA: 1 – É ilícita a exigência de número mínimo de atestados de capacidade técnica, ou exigir documentos estranhos a esse, para fins de contratação de bens, assim como a fixação de quantitativo mínimo nesses atestados superiores a 50% dos quantitativos dos bens ou serviços pretendidos, a não ser que a especificidade do objeto recomende o estabelecimento de tais requisitos. Representação formulada por empresa acusou possíveis irregularidades no edital da Tomada de Preços n. 05/2011, do tipo técnica e preço, promovida pelo Conselho Regional de Corretores de Imóveis da 2ª Região – Creci/SP, que tem por objeto a contratação de serviços de elaboração de projetos de execução da obra de reforma e adaptação da sede da entidade. O relator, em consonância com a unidade técnica, considerou configurada ilicitude nos requisitos para demonstração de capacitação técnica das licitantes. Ressaltou que a jurisprudência do Tribunal aponta no sentido de que “a Administração Pública deve se abster de estabelecer número mínimo de atestados de capacidade técnica, a não ser que a especificidade do objeto o recomende, situação em que os motivos de fato e de direito deverão estar devidamente explicitados no processo administrativo da licitação”. Asseverou que, no caso concreto, tal circunstância não restou evidenciada. Além disso, a citada exigência demandava a comprovação de prévia elaboração de projetos para área de cerca de 8.000 m², que é “bem superior ao limite de 40% da área construída objeto da licitação”. Também por esse motivo, ao endossar proposta do relator, decidiu o Tribunal: I) fixar prazo ao Creci/SP para que adote providências com vistas a anular a Tomada de Preços n. 05/2011; II) determinar ao Creci/SP que “abstenha-se de exigir número mínimo de atestados de capacidade técnica, bem como a fixação de quantitativo mínimo nesses atestados de 50% (…) dos quantitativos dos bens e serviços que se pretende contratar, a não ser que a especificidade do objeto o recomende, situação em que os motivos de fato e de direito deverão estar devidamente explicitados no processo administrativo da licitação”. Precedentes mencionados: Acórdãos ns. 3.157/2004, da 1ª Câmara, 124/2002, 1.937/2003, 1.341/2006, 2.143/2007, 1.557/2009, 534/2011, 1.695/2011, e 737/2012, do Plenário.” Acórdão n.º 1.052/2012-Plenário, TC 004.871/2012-0, rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, 2.5.2012.
  
  “Grifamos”
  
  O Tribunal de Contas determinou a nulidade da exigência de certificação e autorização para fins de qualificação técnica, in verbis:
  NÃO É POSSÍVEL A EXIGÊNCIA DE CERTIFICAÇÃO, E OUTRAS SEMELHANTES, COM O FIM DE HABILITAÇÃO DE LICITANTES OU COMO CRITÉRIO PARA A QUALIFICAÇÃO DE PROPOSTAS. Mediante pedido de reexame, a Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A. - (Eletronorte) manifestou seu inconformismo contra o Acórdão nº 1.612/2008, do Plenário, o qual lhe determinara que, nos editais de suas licitações, deixe de exigir a certificação expedida pela Organização Internacional de Normalização (International Organization for Standardization - ISO) e outras semelhantes, para a habilitação dos participantes ou como critério para a qualificação de propostas. Para a recorrente, “a jurisprudência que serviu de base para a determinação contestada é relativa apenas a serviços de informática”. Segundo o relator, no entanto, “nenhum dos motivos que levaram à formação do entendimento deste Tribunal é exclusivo de certames dessa natureza”. Para ele, as certificações nacionais correspondentes à família 9000 da ISO se referem, em linhas gerais, a critérios para implantação de sistemas de garantia da qualidade. Para obtê-los, a empresa deveria demonstrar a adequação de seus procedimentos de fabricação aos padrões estabelecidos na norma, o que garantiria, ao menos em tese, “que os produtos oriundos dessa empresa tenham sempre as mesmas características”. Todavia, ainda conforme o relator, “isso não garante que eles tenham qualidade superior aos de uma empresa que não seja certificada”. Além do que, no ponto de vista do relator, “obter a certificação é faculdade das empresas – não há lei que a indique como condição para exercício de qualquer atividade”. Restritiva, portanto, a exigência desse predicado como condição para qualificação em licitações, pois “afastar os participantes não certificados reduz a possibilidade de alcance da melhor proposta para a Administração, sem que haja justificativa razoável para tanto”. Por outro lado, não haveria óbice para a utilização do aludido certificado para atribuir pontuação a uma empresa licitante, dado que isso permitiria reconhecer seu diferencial em relação a outras que não comprovaram a adequação de seu sistema de produção aos critérios de qualidade estabelecidos em tais normas. Por conseguinte, votou por que se negasse provimento ao pedido de reexame, mantendo-se os exatos termos do Acórdão nº 1.612/2008-Plenário, no que contou com a acolhida do Plenário. Precedente citado: Acórdão no 2461/2007, do Plenário. Acórdão n.º 1085/2011- Plenário, TC-007.924/2007-0, rel. Min. José Múcio, 27.04.2011.
  
  “Grifamos”
  
  Segundo o Tribunal, exigir laudos e certificados antes da execução do contrato configura a diligência prévia, vejamos:
  
  É INDEVIDA A EXIGÊNCIA DE QUE CERTIFICADOS, VISTO QUE PRODUZEM A DILIGÊNCIA ANTECIPADA E NÃO ESTAREM ESTES ÚLTIMOS DOCUMENTOS ENTRE OS RELACIONADOS NO ROL EXAUSTIVO DO ART. 30 DA LEI 8.666/1993. Representação de empresa acusou possíveis irregularidades na condução do Pregão Eletrônico 280/2012, promovido pelo Instituto Nacional de Câncer (Inca), destinado à contratação de solução de storage. Três empresas participaram do certame, sendo que a classificada em primeiro lugar veio a ser inabilitada. Entre os motivos que justificaram essa decisão, destaque-se a apresentação por essa empresa de atestados técnicos desacompanhados das notas fiscais, exigência essa que constara do respectivo edital. A respeito de tal questão, o relator anotou que “a jurisprudência do Tribunal é firme no sentido de que o art. 30 da Lei 8.666/1993, ao utilizar a expressão ‘limitar-se-á’, elenca de forma exaustiva todos os documentos que podem ser exigidos para habilitar tecnicamente um licitante (v.g. Decisão 739/2001 – Plenário; Acórdão 597/2007 – Plenário)”. Ressaltou, ainda, que “nenhuma dúvida ou ressalva foi suscitada, pela equipe que conduziu o certame, quanto à idoneidade ou à fidedignidade dos atestados apresentados pela empresa”. E, mesmo que houvesse dúvidas a esse respeito, “de pouca ou nenhuma utilidade teriam os respectivos certificados antes da execução do contrato”. Em tal hipótese, seria cabível a realização de diligências para esclarecer ou complementar a instrução, consoante autoriza do § 3º do art. 43 da Lei 8.666/1993. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator e por considerar insubsistente esse e o outro motivo invocados para justificar a mencionada inabilitação, decidiu: a) determinar ao Inca que torne sem efeito a inabilitação da detentora da melhor oferta na fase de lances, “anulando todos os atos subsequentes e retomando, a partir desse ponto, o andamento regular do certame”; b) dar ciência ao Inca de que a exigência de apresentação de atestados de comprovação de capacidade técnica “acompanhados de certificados na fase de habilitação, afronta o disposto no art. 30 da Lei 8.666/1993”. Acórdão 944/2013-Plenário, TC 003.795/2013-6, relator Ministro Benjamin Zymler, 17.4.2013.
  
  “Grifamos”
  
  Nota-se que a exigência guerreada fere os princípios mandamentais da Administração Pública, causando prejuízo à legalidade e a busca pela proposta mais vantajosa.
  
  b) Da legalidade absoluta, como princípio determinante para Administração Pública. Da moralidade, como princípio moderador:
  O princípio da legalidade determina que as atividades administrativas deverão se resumir aos limites fixados pelas leis. Hely Lopes Meirelles define este princípio da seguinte maneira:
  
  “A legalidade, como princípio da Administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato invalido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil, e criminal, conforme o caso”.
  
  “Grifamos”
  
  Nas relações entre particulares sabemos que o princípio aplicado é o da autonomia da vontade, pelo qual as partes ficam livres para fazer tudo o que não for contrário à lei. Já nas relações em que participa o Poder Público, conforme afirma Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “a Administração Pública só pode fazer o que a
  lei permite.”
  
  No mesmo sentido, Hely Lopes Meirelles destaca:
  
  “Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a Lei autoriza. A lei para o particular significa “pode fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim”.
  
  “Grifamos”
  
  Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que o princípio da legalidade está demonstrado de forma clara no art. 4º, da Lei de Licitações, que dispõe o seguinte:
  Art. 4º - Todos quantos participem da licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm o direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.
  
  “Grifamos”
  
  Desta forma, Lúcia Valle observa quanto a este princípio que deve ser interpretado mais extensivamente, porém com certa cautela, concluindo que:
  
  “Há de se entender como regime de estrita legalidade não apenas a proibição da prática de atos vedados pela lei, mas, sobretudo, a prática, tão-somente, dos expressamente por ela permitidos. Toda via, aceitamos como já afirmamos anteriormente, a integração no Direito Administrativo, desde que cintada de cautelas”.
  
  “Grifamos”
  
  Podemos concluir que o princípio da legalidade, sob a ótica da Administração Pública, deve significar sempre fazer apenas o que está previsto em lei, não podendo agir na omissão dela.
  
  Andando de mãos dadas ao princípio da legalidade, vemos o princípio da moralidade administrativa que está pautada em padrões éticos, exigindo por parte do administrador um comportamento honesto e consequentemente dentro da lei.
  
  Celso Antônio Bandeira de Mello define da seguinte forma:
  
  “O princípio da moralidade significa que o procedimento licitatório terá de se desenrolar na conformidade de padrões éticos presáveis, o que impõe, para a Administração e licitantes, um comportamento escorreito, liso, honesto, de parte a parte”.
  
  “Grifamos”
  
  Deste modo, durante o procedimento licitatório, o princípio da moralidade está inserido, pois dentre os objetivos deste procedimento, estão determinados critérios e regras para realização do certame, de modo a evitar que o administrador público se aproprie de forma indevida de bens da Administração para favorecer a si ou a terceiros.
  
  O Ato administrativo que não for pautado pela moralidade será tido como ilegítimo. Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles destaca:
  “O certo é que a moralidade do ato administrativo juntamente com a sua legalidade e finalidade, além da sua adequação aos demais princípios, constituem pressupostos de validade sem os quais toda atividade pública será ilegítima”.
  
  “Grifamos”
  
  Não pode olvidar que após os estudos feitos pelos órgãos administrativos, quanto ao aspecto técnico da contração, os licitantes poderão impugnar o ato convocatório que deixe de cumprir o estabelecido no ordenamento jurídico.
  
  Todas as exigências no edital devem vir munidas pela razoabilidade devida. A proporcionalidade e o bom-senso devem prevalecer. Assim, aos licitantes cabem impugnar exigências desarrazoadas, com base no Acórdão a seguir:
  
  “O princípio que refuta a restrição ao caráter competitivo é absoluto, representando essencialmente a expressão sintetizada de uma orientação vista em caráter de generalidade, a admitir, por óbvio, excepcionalidades que sejam conduzidas por circunstâncias ensejadoras de determinada feição fora do comum. Não se admite a discriminação arbitrária na seleção do contratante, sendo insuprimível o tratamento uniforme para situações uniformes, tendo em vista que, nos termos do art. 3º, caput, da Lei nº 8.666/1993, a licitação destina-se a garantir não só a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, e também a observância do princípio constitucional da isonomia. ” ACÓRDÃO 1631/2007. PLENÁRIO (SUMÁRIO)
  
  “Grifamos”
  
  Reiteradamente, invocamos o § 5º do artigo 30 da Lei Federal nº 8666/1993:
  § 5º - É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação.
  
  “Grifamos”
  
  A Lei de Licitação em nenhum momento concede a possibilidade de exigir aquém do estabelecido nela, resta, então, V. Sa., adequar do respectivo edital à letra de legal.
  
  c) Da Impossibilidade de homenagear o Formalismo Excessivo nas contratações públicas:
  São frequentes as decisões do Tribunal de Contas da União que prestigiam a adoção do princípio do formalismo moderado e a possibilidade de saneamento de falhas ao longo do procedimento licitatório.
  
  Substancialmente, o formalismo moderado se relaciona com a ponderação entre o princípio da eficiência e o da segurança jurídica, ostentando importante função no cumprimento dos objetivos descritos no art. 3º, da Lei Federal nº 8.666/1993: 1) busca da proposta mais vantajosa para a Administração; 2) garantia da isonomia e; 3) promoção do desenvolvimento nacional sustentável.
  
  Nesse sentido, orienta o TCU no Acórdão 357/2015 – Plenário TCU:
  
  “No curso de procedimentos licitatórios, a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo, respeitadas, ainda, as praxes essenciais à proteção das prerrogativas dos administrados”. (Acórdão 357/2015 – Plenário TCU)
  
  “Grifamos”
  
  Nota-se que sua utilização não significa desmerecimento ao princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório ou negativa de vigência do caput do art. 41, da Lei Federal nº 8.666/1993 que dispõe sobre a impossibilidade de a Administração descumprir as normas e condições do edital.
  
  Trata-se, na verdade, de uma solução a ser tomada pelo intérprete a partir de um conflito de princípios. Diante do caso concreto, e a fim de melhor viabilizar a concretização do interesse público, pode o princípio da legalidade estrita ser afastado frente a outros princípios. (Acórdão 119/2016 - Plenário TCU)
  
  Ao contrário do que ocorre com as regras e normas, os princípios não são incompatíveis entre si. Quando ocorre um conflito de princípios (p. ex., vinculação ao instrumento convocatório x obtenção da proposta mais vantajosa), a adoção de um não provoca a aniquilação do outro.
  
  Como exemplo, esse raciocínio pode ser percebido nas seguintes decisões do Tribunal de Contas da União, no Acórdão 2302/2012 – Plenário TCU:
  
  “Rigor formal no exame das propostas dos licitantes não pode ser exagerado ou absoluto, sob pena de desclassificação de propostas mais vantajosas, devendo as simples omissões ou irregularidades na documentação ou na proposta, desde que irrelevantes e não causem prejuízos à Administração ou aos concorrentes, serem sanadas mediante diligências”. (Acórdão 2302/2012 - Plenário TCU)
  
  “Grifamos”
  
  Nessas hipóteses, a análise deve considerar a importância de cada princípio no caso concreto, e realizar a ponderação entre eles a fim de determinar qual prevalecerá, sem perder de vista os aspectos normativos. Por esse motivo, as soluções não respeitam fórmulas prontas, podendo variar de um caso para outro.
  Vale lembrar que o certame licitatório não representa um fim em si mesmo, mas um meio que busca o atendimento das necessidades públicas. Nas palavras do professor Adilson Dallari:
  
  “[...], a “licitação não é um concurso de destreza, destinado a selecionar o melhor cumpridor de edital”. (DALLARI, ap. 93. 2013)
  
  No recente Acórdão nº 342/2017 – 1ª Câmara, o TCU fez um alerta a respeito da necessidade de ocorrer flexibilização nas regras dos editais de licitação. Nesse sentido, foi dado ciência ao Município de Itaetê, na Bahia, de que configura formalismo excessivo a desclassificação de empresa participante de certame licitatório em decorrência de mero erro material na ausência de documentação que poderia ser diligenciada, desde que seja possível aferir a informação prestada, sem prejudicar o andamento da sessão, situação ocorrida no julgamento das propostas das empresas na Tomada de Preços.
  
  Assim, segundo o renomado Advogado Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, importa aos gestores interpretar o edital sob a perspectiva da proporcionalidade e da razoabilidade, a fim de possibilitar o maior número possível de concorrentes (JACOBY, ap. 137, 2018).
  
  Nesse sentido, é preciso evitar os formalismos excessivos e injustificados a fim de impedir a ocorrência de danos ao erário e valorizar a economicidade e vantajosidade da proposta.
  
  d) Do danos causados ao erário público pelo Condutor (ra) da licitação e a responsabilidação dos seus atos na visão do Tribunal de Contas da União:
  
  Destarte, no tocante às a possibilidade de causar prejuízo ao erário, dolo ou culpa do Gestor Público que disciplina exigências irregularidades, cumpre trazer à baila os seguintes entendimentos:
  
  “Enquanto no ramo cível é imprescindível a existência de um dano ou prejuízo em decorrência do ato ilícito, sem a qual não haveria responsabilidade, sob a ótica dos tribunais de contas, o dano não é um elemento essencial para a responsabilização. Pode haver prática de irregularidades que não geraram prejuízo financeiro ao erário, mas que ensejarão a responsabilidade do gestor público, com a aplicação da devida pena, em razão da gravidade e da reprovabilidade da conduta. (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 3448/2014. Plenário. Relator: Ministro José Mucio Monteiro. Sessão de 3/12/2014.”
  Incide na espécie a teoria da responsabilidade subjetiva, unanimemente adotada pelo Tribunal de Contas da União, a qual requer a comprovação da culpa em sentido amplo (latu sensu) na conduta do agente para efeito da imposição de sanções ou do dever de indenizar (restituir ao erário). Em outras palavras, o TCU segue a regra geral da responsabilidade civil, ou seja, examina a conduta dos agentes públicos sobre o prisma da responsabilidade subjetiva, que tem como um de seus pressupostos a existência de culpa (lato sensu) , […] (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 15688/2018. Plenário. Relator: Benjamin Zymler. Sessão de 4/12/2018.”
  
  “Grifos Nossos”
  
  Logo, nos Tribunais de Contas a responsabilização dos Agentes independe de dano ou prejuízo causado pelo ato ilícito, mas é preciso que esteja presente a culpa lato sensu. A culpa lato sensu abrange o dolo e a culpa stricto sensu. No dolo a conduta é intencional e na culpa stricto sensu o autor da conduta não quer o resultado, mas seja pela negligência, seja pela imprudência ou pela imperícia, pratica a conduta.
  
  Frise-se, a conduta pode ser por ação ou omissão. O nexo de causalidade, por sua vez, é o liame entre a conduta e o resultado.
  A decorrência dessa conduta é a restrição indevida ao caráter competitivo do certame, em que, com a exigência aquém da permitida, a Administração Pública modifica os normais termos de participação, diminuindo, sobremaneira, o número de potenciais licitantes.
  
  Assim, ainda que não seja, agora, verificado o dano, neste caso, ocorrerá a consumação dele na abertura da licitação, mesmo assim, está presente o dolo eventual ou no mínimo, o erro grosseiro, visto que V. Sa., assumiu o risco de restringir o caráter competitivo do certame, no que se refere a eventuais empresas que poderiam participar do certame.
  
  Em desfavor dessa exigência, caso V. Sa., não corrija o edital, cumprirá provocar a intervenção do Tribunal de Contas do Estado. Assim, posicionou-se o Tribunal de Contas da União em diversos julgados, vejamos:
  
  Jurisprudências Selecionadas:
  
  “Acórdão 3361/2015 – Plenário. Relator Min. Weder de Oliveira. ÁREA: Contrato Administrativo. TEMA: Anulação. SUBTEMA: Avaliação. Outros indexadores: Interesse público, Continuidade, Exceção, Licitação. ENUNCIADO: Mesmo na hipótese de anulação da licitação originária, é admissível, em caráter excepcional, a continuidade da execução do contrato, caso as circunstâncias desaconselhem sua invalidação em razão da prevalência do interesse público”.
  “Acórdão 2789/2013 – Plenário. Relator Min. Benjamin Zymler ÁREA: Licitação. TEMA: Nulidade. SUBTEMA: Convalidação. Outros indexadores: Contrato Administrativo, Princípio da Supremacia do Interesse público. ENUNCIADO: O Tribunal pode determinar a anulação da licitação e autorizar, em caráter excepcional, a continuidade da execução contratual, em face de circunstâncias especiais que desaconselhem a anulação do contrato, em razão da prevalência do atendimento ao interesse público”.
  
  “Grifo Nosso”
  
  Portanto, para evitar nova Revogação deste pregão, outrossim, para restaurar a segurança jurídica ferida e atender a supremacia do interesse público, requer-se providência:
  
  V. ATOS LIMINARES
  
  ISTO POSTO, a Impugnante requer a deferência à segurança ante a ofensa ao direito líquido e certo e o perigo da demora, visto que, quanto mais tempo o edital for vinculado com a exigência irregular, menos licitantes se interessarão em participar, subsequentemente, causará prejuízo ao Erário Público dos Municípios integrantes do Consórcio.
  
  O “fumus boni iuris” apresenta-se fartamente demonstrado pela Impugnante nos autos, onde se comprova a existência do direito incontestável, líquido e certo e requerido.
  
  O “periculum in mora” é fato indiscutível, questão de danos ao erário manifesto.
  
  VI. DO PEDIDO
  
  Ultrapassadas as razões, considerando as legislações vigentes, a doutrina e o direito, as quais na verdade, correspondem ao compromisso da Administração com os princípios estatuídos art. 3o, da Lei 8.666/93, combinado com o art. 37, da CF/1988m a LICITEGRE SOLUÇÕES INTEGRADAS EM LICITAÇÕES LTDA - ME, vem requerer a Sra. Pregoeira que exercite a faculdade legal de juízo e designe-se determinar:
  
  1. A SUSPENSÃO imediata do edital Pregão Eletrônico nº 078/2020-CPL/ARSER, frente a exigência arbitrária e a incongruência com as normais jurídicas;
  
  2. A EXCLUSÃO do item 19, subitem 19.1.4, alínea “b”, subitens;
  
  3. Remeter as razões desta Impugnação ao conhecimento do TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE ALAGOAS – TCE/PE e anexar ao julgamento deste, o documento comprobatório que todas a razões foram encaminhadas ao conhecimento da Corte de Contas.
  
  Caso não entenda pela adequação do edital, pugna-se pela emissão de parecer, informando quais os fundamentos legais que embasaram a decisão do Sr. Pregoeiro.
  
  Destaca, outrossim, que na hipótese, ainda que remota, de não modificados os dispositivos editalícios impugnados, TAL DECISÃO CERTAMENTE NÃO PROSPERARÁ PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DE ALAGOAS E TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL.
  
  N. termos,
  Pede-se deferimento.
  
  JACKSON GUTEMBERG DAVID DOS SANTOS
  LICITEGRE SOLUÇÕES INTEGRADAS EM LICITAÇÕES LTDA
  CNPJ/MF nº 34.332.915/0001-16
  
• Recebido em
  10/07/2020 às 17:24:36

Resposta

• Responsável pela resposta
  Tarsis Lainara Rodrigues Moreira Couto


• Resposta
  Boa tarde SR. Licitante.
  
  Ao que concerne ao PE nº 78/2020, e em acordo com a secretaria solicitante, considerando o item 10, subitem 10.2 do termo de referência constante em edital, que solicita para a habilitação técnica " Alvará ou Licença Sanitária expedido pela autoridade sanitária municipal ou estadual da sede da licitante, dentro da validade. (no que couber).", texto utilizado como referência ao item 19, subitem 19.1.3, alínea "b" do edital, informamos que para os itens licitados no PE n° 78/2020, não cabe a exigência de atendimento ao subitem 10.2 do termo de referência.
  
  Nos encontramos a disposição de quaisquer esclarecimentos adicionais.
  


• Data da resposta
  13/07/2020 às 12:27:20