Pregão Eletrônico Nº 46/2021
Pregão Eletrônico Nº 46/2021
- Objeto
Registro de Preços de Produtos de Limpeza e Higienização (itens remanescentes do PE 128/2020). - Data de abertura
20/08/2021 às 09:00 - Servidor Responsável
BERNARDINA MARIA DE JESUS NETA - Orgão Requisitante
Agência Municipal de Regulação de Serviços Delegados - Status
Em andamento
Impugnação
Solicitante
- Nome
ALAGOANA DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS E SANEANTES EIRELI
Pedido de Impugnação
- Assunto
IMPUGNAÇÃO AO EDITAL - AUSÊNCIA DE AFE - Descrição
ILUSTRÍSSIMO SENHOR PREGOEIRO DA COMISSÃO DE LICITAÇÕES DA AGÊNCIA MUNICIPAL DE REGULAÇÃO DE SERVIÇOS DELEGADOS - ARSER
Pregão Eletrônico nº46/2021
Objeto: Aquisição de materiais de limpeza
ALAGOANA DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS E SANEANTES EIRELI, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 26.196.404/0001-96, com sede na rua Maragogi, nº 210, bairro Canaã, Maceió/AL, e endereço eletrônico contato@alagoanadistribuidora.com.br, neste ato representada pelo seu advogado devidamente constituído, com procuração em anexo, vem, com fundamento nos termos do § 2º do art. 41, da lei nº 8.666/93, e na lei Lei 10.520/2002, apresentar:
IMPUGNAÇÃO
AO EDITAL DE PREGÃO ELETRÔNICO Nº 46/2021, que tem por objeto a aquisição de materiais de limpeza hospitalares, pelos fundamentos e razões a seguir expostos:
1 SÍNTESE DOS FATOS
A Arser, visando a contratação de empresa para fornecimento de material de consumo (saneantes/domissanitários), instaurou procedimento licitatório sob a modalidade de pregão eletrônico nº 46/2021, tendo interesse nele a Empresa ora impugnante.
Os itens 1, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 12 e 13 são classificados como “saneantes”. Tais itens são regidos pela ANVISA, tendo sua legislação específica para sua fabricação, comercialização, armazenagem, distribuição, expedição e etc. Vejamos a Lei nº 6.360/76:
“Art. 1º - Ficam sujeitos às normas de vigilância sanitária instituídas por esta Lei os medicamentos, as drogas, os insumos farmacêuticos e correlatos, definidos na Lei nº 5.991, de 17 de dezembro de 1973, bem como os produtos de higiene, os cosméticos, perfumes, saneantes domissanitários, produtos destinados à correção estética e outros adiante definidos.” (grifo nosso)
“Art. 2º - Somente poderão extrair, produzir, fabricar, transformar, sintetizar, purificar, fracionar, embalar, reembalar, importar, exportar, armazenar ou expedir os produtos de que trata o Art. 1º as empresas para tal fim autorizadas pelo Ministério da Saúde e cujos estabelecimentos hajam sido licenciados pelo órgão sanitário das Unidades Federativas em que se localizem.” (grifo nosso)
“Art. 3º - Para os efeitos desta Lei, além das definições estabelecidas nos incisos I, II, III, IV, V e VII do Art. 4º da Lei nº 5.991, de 17 de dezembro de 1973, são adotadas as seguintes:
VII - Saneantes Domissanitários: substâncias ou preparações destinadas à higienização, desinfecção ou desinfestação domiciliar, em ambientes coletivos e/ou públicos, em lugares de uso comum e no tratamento da água compreendendo: [...]” (grifo nosso)
Acontece que, o Edital, divergindo da determinação da legislação, está sendo omisso e autorizando a participação de empresas que não estão autorizadas pelas ANVISA a executar as atividades inerentes ao objeto licitado. Está, portanto, autorizando a participação de empresas sem o “AFE”.
O Ministério da Saúde, após diversos casos de empresas participando de certames licitatórios, entregando mercadorias em grandes quantidades, publicou em abril de 2014 a Resolução da Diretoria Colegiada nº 16 (RDC), mencionando:
“Art. 2º Para efeitos desta Resolução são adotadas as seguintes definições:
II - Autorização de Funcionamento (AFE): ato de competência da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, contendo autorização para o funcionamento de empresas ou estabelecimentos, instituições e órgãos, concedido mediante o cumprimento dos requisitos técnicos e administrativos constantes desta Resolução;
VI - distribuidor ou comércio atacadista: compreende o comércio de medicamentos, insumos farmacêuticos, produtos para saúde, cosméticos, produtos de higiene pessoal, perfumes e saneantes, em quaisquer quantidades, realizadas entre pessoas jurídicas ou a profissionais para o exercício de suas atividades;” (grifo nosso)
No mesmo sentindo caminha o entendimento jurisprudencial:
"DECISÃO: ACORDAM os Senhores Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em negar provimento às apelações interpostas por MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DOS PINHAIS e ANGELO EDUARDO BRADA DA ROCHA - COMÉRCIO - ME. EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA CUMULADA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.PROCEDIMENTO LICITATÓRIO PARA REGISTRO DE PREÇOS DE MATERIAIS DE LIMPEZA.RECONHECIMENTO DE NULIDADE DA ATA.PRODUTOS CLASSIFICADOS PELA ANVISA COMO SANEANTES/DOMISSANITÁRIOS. EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE "AUTORIZAÇÃO DE FUNCIONAMENTO DA EMPRESA - AFE", EMITIDO PELA ANVISA. EMPRESA VENCEDORA NÃO POSSUI AFE PARA SANEANTES. GRANDE QUANTIDADE DE PRODUTOS. CONCORRÊNCIA NO COMÉRCIO DE ATACADO SEM AUTORIZAÇÃO ESPECÍFICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DO EDITAL E DA ISONOMIA ENTRE OS PARTICIPANTES. NULIDADE RECONHECIDA. HONORÁRIOS. RAZOABILIDADE.RECURSOS NÃO PROVIDOS. (TJPR - 5ª C.Cível - AC - 1280949-1 - Foro Regional de São José dos Pinhais da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Nilson Mizuta - Unânime - - J. 16.12.2014)
(TJ-PR - APL: 12809491 PR 1280949-1 (Acórdão), Relator: Nilson Mizuta, Data de Julgamento: 16/12/2014, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 1491 22/01/2015)
Verifica-se, portanto, que o entendimento da jurisprudência é exatamente o mesmo da impugnação aqui apresentada, qual seja: empresas que não possuem a Autorização de Funcionamento, cujo objeto é a aquisição de produtos saneantes/domisssanitários, vendidos em grandes quantidades, não poderão participar da licitação, pois, como dito, carecem de habilitação junto ao órgão competente, ANIVISA.
Sendo assim, advém a necessidade de Ratificação do Edital, indicando como requisito que as empresas se adequem junto a Vigilância Sanitária, obtendo a devida Autorização de Funcionamento (AFE), sem a qual não estará autorizada às atividades de comercialização dos produtos saneantes-domissanitários, conforme artigo 3º da RDC/2014:
“Art. 3º A AFE é exigida de cada empresa que realiza as atividades de armazenamento, distribuição, embalagem, expedição, exportação, extração, fabricação, fracionamento, importação, produção, purificação, reembalagem, síntese, transformação e transporte de medicamentos e insumos farmacêuticos destinados a uso humano, cosméticos, produtos de higiene pessoal, perfumes saneantes e envase ou enchimento de gases medicinais.” (grifo nosso)
Como a característica do Edital é a compra de produtos controlados pela ANVISA, o Edital somente poderá permitir a participação de empresas aptas a realização do objeto. Uma vez que, permitindo a participação de empresas que não estão autorizadas pela ANVISA, não podendo atender o objeto da licitação, estará incorrendo em erro grave, e prejudicando aquelas empresas que atendem integralmente a legislação, ou seja, beneficiará algumas empresas em detrimento de outras, fugindo da lisura do processo licitatório.
3 CONCLUSÃO
Por todo o exposto, embasado pela legislação vigente, o Edital deverá ser reformado para exigir a Autorização de Funcionamento (AFE) de todas as empresas interessadas no certame, não havendo outra forma legal ao caso.
Sendo assim, requer a Ratificação do Edital para que se inclua a exigência da Autorização de Funcionamento (AFE), para que surta seus efeitos legais e seja garantido o atendimento a legislação vigente, evitando assim, a via judicial para solução do impasse criado pela falta de exigências legais no Edital aqui impugnado.
Termos em que pede
e espera Deferimento
Maceió/AL, 12 de agosto de 2021.
JOÃO RUBENS BENTO HOLANDA VIEIRA
OAB/AL nº 18.022
- Recebido em
17/08/2021 às 14:48:42
Resposta
- Responsável pela resposta
BERNARDINA MARIA DE JESUS NETA - Resposta
Processo: 06700.012626/2021
Interessado: Gerência de Planejamento de Contratação/ARSER
Assunto: Registro de Preço para futura e eventual aquisição de material de limpeza
DESPACHO Nº 71/2021
Versam os autos acerca de Registro de Preço para futura e eventual aquisição de materiais de limpeza, higiene e descartáveis para atender à necessidade dos órgãos participantes desta Intenção de Registro de preços.
I- DA LEGITIMIDADE DA PRESENTE IMPUGNAÇÃO
Em resposta ao pedido de impugnação apresentado pela pessoa jurídica de direito privado ALAGOANA DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS E SANEANTES EIRELI, CNPJ nº. 26.196.404/0001-96, informo que as aludidas interpelações foram analisadas, e acerca delas formado um juízo de convencimento, conforme passo a demonstrar de plano:
II- DA TEMPESTIVIDADE
Salienta-se que a presente Impugnação é tempestiva, posto que foi interposta no prazo legal, conforme prevê o art. 18 do Decreto nº 5.450/2005, in verbis:
III- DAS RAZÕES A IMPUGNAÇÃO AO EDITAL
Em suas razões a empresa interessada alega que o edital não solicitou documento obrigatório de habilitação de autorização de funcionamento de empresas (AFE), a qual deve ser expedida pela ANVISA, a fim de obter o Alvará Sanitário para fornecimento dos itens saneantes.
Continua alegando que há uma lei especial que obriga as empresas a possuírem a Autorização de funcionamento de empresas (AFE), a qual deve ser expedida pela ANVISA, a fim de garantir o funcionamento das empresas que pretendem exercer, armazenar e expedir os produtos constantes na Lei nº 6.360/76 e Lei nº 9.782/99, Decreto nº 3.029/99, Lei nº 5.991, de 17 de dezembro de 1973.
É o relatório sumário,fundamento e decido.
Superada a análise dos requisitos de admissibilidade, passo ao exame da tese pelo impugnante, tendo em vista que essa versa apenas sobre questão de direito.
Assim, verifico que o cerne da presente insurgência reside sobre omissão do edital no que tange a documento obrigatório de habilitação de autorização de funcionamento de empresas (AFE), a qual deve ser expedida pela ANVISA.
Pois bem, cumpre assinalar que esta Agência se encontra consubstanciada pelo aparato legal disposto em nosso ordenamento jurídico, bem como norteada pelos princípios explícitos e intrínsecos, pois o edital tem função subsidiaria a lei e as normas das agencias regulamentadoras.
Neste diapasão, não há plausibilidade, tampouco verossimilhança no que diz respeito à alegação de que houve omissão de norma especifica para o objeto da licitação, haja vista que o conteúdo do aludido edital se limita ao mínimo imprescindível à satisfação do interesse público, de sorte que as empresas que comercializam materiais de limpeza, higiene e descartáveis devem cumprir, de forma compulsória, a regulamentação especifica da lei ou regulamentação expedida pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, a fim de atender os requisitos estabelecidos, conforme preconiza o ordenamento jurídico pátrio.
Porquanto, não é razoável ao instrumento convocatório disciplinar todos os dispositivos inerentes ao objeto, pois o ordenamento jurídico traz, de acordo com a especificidade do objeto, o parâmetro geral acerca dos pressupostos de validade e eficácia, isto é, o edital traz os parâmetros elementares para a contratação da proposta mais vantajosa para a Administração Pública.
Nessa mesma linha racional, demonstra-se que a administração púbica visando não tornar o instrumento convocatório maçante, nem o deixar vago o instituiu com parâmetros legais de acordo com as leis 10.520/2002 lei 8.666/93, consubstanciadas no edital, as quais trazem os elementos relativos à qualificação técnica e habilitação dos licitantes interessados. Desta forma, a título de exemplificação os artigos 27, 28, 29 e 30 da Lei 8.666/93, in verbis:
“Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:
I - habilitação jurídica;
II - qualificação técnica;
III - qualificação econômico-financeira;
IV - regularidade fiscal e trabalhista; (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência)
V - cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999)”
“Art. 28. A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá em:
I - cédula de identidade;
II - registro comercial, no caso de empresa individual;
III - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores;
IV - inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício;
V - decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir.”
“Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em: (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência)
I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);
II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;
III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;
IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
V - prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII- A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943. (Incluído pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência)”
“Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;
II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;
IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.
§ 1o A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
II - (Vetado) . (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
a) (Vetado) . (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
b) (Vetado) . (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 2o As parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo, mencionadas no parágrafo anterior, serão definidas no instrumento convocatório. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 3o Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.
§ 4o Nas licitações para fornecimento de bens, a comprovação de aptidão, quando for o caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado.
§ 5o É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação.
§ 6o As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de localização prévia.
§ 7º (Vetado) . (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
I - (Vetado) . (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
II - (Vetado) . (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 8o No caso de obras, serviços e compras de grande vulto, de alta complexidade técnica, poderá a Administração exigir dos licitantes a metodologia de execução, cuja avaliação, para efeito de sua aceitação ou não, antecederá sempre à análise dos preços e será efetuada exclusivamente por critérios objetivos.
§ 9o Entende-se por licitação de alta complexidade técnica aquela que envolva alta especialização, como fator de extrema relevância para garantir a execução do objeto a ser contratado, ou que possa comprometer a continuidade da prestação de serviços públicos essenciais.
§ 10. Os profissionais indicados pelo licitante para fins de comprovação da capacitação técnico-operacional de que trata o inciso I do § 1º deste artigo deverão participar da obra ou serviço objeto da licitação, admitindo-se a substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela administração. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 11. (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 12. (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)”.
Destarte, é importante mencionar que o Artigo 3 do Decreto Lei nº 4.657 de 04 de setembro de 1942, prevê que, in verbis:
“Art. 3o Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.”
Nesse sentido, o licitante interessado deve cumprir todos os termos do edital, como também todas as normas vigentes do ordenamento jurídico, visto que o ordenamento jurídico é uma unidade sistêmica, consequentemente o direito não tolera antinomias no que diz respeito ao cumprimento da lei, a fim de assegurar, de modo satisfatório, o princípio da segurança jurídica as partes interessadas.
Nesse juízo cognitivo, é importante ressaltar que o próprio impugnante demonstrar conhecimento legal acerca da obrigatoriedade da autorização para funcionamento e comercialização do objeto em comento.
IV - DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com base em todo o exposto, conheço da impugnação para, no mérito, negar-lhe provimento. Ato continuo, encaminho os presentes autos à pregoeira competente para que seja dada continuidade ao certame licitatório do mencionado Pregão, posto que não pairam dúvidas quanto à relevância de se manter, em todos os seus termos, o edital ora impugnado, haja vista que atese ventilada é mais conveniente à Administração Pública Municipal, pois não é objetivo da administração acomodar, nas licitações públicas, toda e qualquer solução excêntrica em torno do objeto pretendido, mas garantir uma ampla concorrência em torno do atendimento de suas necessidades, o que foi alcançado pelo referido edital.
Maceió, 17 de agosto de 2021.
Reinaldo Antônio da Silva Júnior
Diretor Especial de Técnica e Normativa
- Data da resposta
17/08/2021 às 17:05:50