Pregão Eletrônico Nº 3/2022

• Objeto
  Aquisição de elevador com instalação e assistência técnica durante o período de garantia, cujas especificações, quantitativos e condições gerais encontram-se detalhados no Termo de Referência (ANEXO I).
• Data de abertura
  12/01/2022 às 09:00
• Servidor Responsável
  SANDRA RAQUEL DOS SANTOS SERAFIM
• Orgão Requisitante
  Secretaria M. de Infraestrutura
• Status
  Cancelada

Solicitante

• Nome
  TK ELEVADORES BRASIL LTDA

Pedido de Impugnação

• Assunto
  PEDIDO DE IMPUGNAÇÃO TK ELEVADORES BRASIL PREGÃO ELETRÔNICO 03/2022
• Descrição
  
  ILMO. SENHOR PREGOEIRO DA AGÊNCIA MUNICIPAL DE REGULAÇÃO DE SERVIÇOS DELEGADOS - ARSER.
  
  
  TKE 015691
  
  Ref. PROCESSO Nº 3200.037511/2018
  PREGÃO ELETRÔNICO Nº 03/2022-CPL/ARSER
  
  
  TK ELEVADORES BRASIL LTDA., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 90.347.840/0022-42, com endereço na Av. Luiz Ramalho de Castro, nº 1143, Bairro Jatiuca, CEP 57.036-380, através de seu representante legal (procuração anexa), vem, respeitosamente, perante Vossa Senhoria, com base no disposto do art. 41 da Lei nº 8.666/93, apresentar IMPUGNAÇÃO AO EDITAL DE LICITAÇÃO, cumulado de pedido de esclarecimentos, pelos fundamentos fáticos e jurídicos a seguir expostos.
  
  I. DAS RAZÕES DE IMPUGNAÇÃO
  
  1. DA SUBCONTRATAÇÃO
  
  O ato convocatório não permite a subcontratação, no entanto, a subcontratação não interfere na expertise da empresa contratada, sendo ela a responsável pelos serviços executados, conforme segue:
  
  PARÁGRAFO ÚNICO - Não será permitida a subcontratação do objeto deste Termo de Contrato, conforme definido no Termo de Referência (Anexo I do Edital do Pregão nº 03/2022–CPL/ARSER);
  
  Assim, é de suma importância a admissão de subcontratação no certame. Ocorre que, nesse caso, a subcontratação parcial dos serviços de obras civis, adequações elétricas e montagem dos equipamentos se apresenta indispensável, na medida em que as empresas fabricantes de elevadores não têm como objeto a realização de obras de alvenaria ou civis ou elétricas, mas sim a metalurgia, especialidade metal mecânica.
  
  É usual que as licitações com objeto similar admitam a subcontratação, eis que sem essa providência, serão afastados do certame os principais fabricantes.
  
  Tal providência encontra guarida no art. 78 da Lei nº 13.303/2016, que dispõe:
  
  Art. 78. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista, conforme previsto no edital do certame.
  
  O professor Marçal Justen Filho, comentando o texto do art. 72 da Lei de Licitações nº 8.666/93, que também dispõe sobre a subcontratação, assim leciona:
  
  (...) o que interessa à Administração é o recebimento da prestação ofertada na proposta vencedora. A identidade do executante da prestação até pode ser irrelevante, desde que o contratado se responsabilize pela perfeição do adimplemento. [G.N.]
  
  Deve-se considerar, ainda, que a subcontratação parcial dos serviços em nada prejudica a responsabilidade da empresa contratada pela qualidade e adequação dos mesmos, sendo integralmente responsável pelos serviços executados.
  
  No que tange, a responsabilidade técnica permanecerá da contratada, bem como que o responsável técnico indicado acompanhará e fiscalizará os serviços. A subcontratação, nesse caso, envolve apenas a parcela da mão-de-obra operacional de serviços, em nada implicando sobre o resultado final a que a licitante se comprometeu.
  
  Mister se faz, o reexame do edital impugnado, com a consequente reforma do instrumento nesse aspecto.
  
  2. DO TEMPO PARA ATENDIMENTO A CHAMADAS EMERGENCIAIS
  O ato convocatório é omisso quanto ao tempo de atendimento de chamada emergencial.
  
  Para atendimento aos chamados dessa ordem, será sempre necessário o deslocamento da equipe técnica com os respectivos equipamentos até o local. Devem ser consideradas as possíveis dificuldades inerentes ao trânsito e deslocamento da equipe, em que pese a mobilização de pessoal ser feita de forma imediata após o chamado, visando ao atendimento e à segurança dos usuários dos equipamentos de transporte vertical.
  
  Para que a demanda de atendimento aos chamados possa ser atendida sem descumprimento de prazos, sugere-se, dentro de uma relação de bom senso técnico, conste expressamente o prazo com previsão de, no mínimo, 60 (sessenta) minutos para atendimento emergencial.
  
  
  
  
  
  
  3. DO FORNECIMENTO E REPOSIÇÃO DE PEÇAS PARA REESTABALECIMENTO DO FUNCIONAMENTO DO ELEVADOR
  
  
  O ato convocatório prevê a aquisição e assistência técnica durante o período de garantia. Ocorre que, o referido documento prevê o restabelecimento do regular funcionamento em até 24 (vinte e quatro) horas, conforme item a seguir:
  
  10.2 - O prazo para atendimento de solicitação de reparo será de 2(duas) horas contados a partir da solicitação efetuada pela Prefeitura Municipal de Maceió, através da SEMINFRA e o prazo para reparo será de 24 (vinte e quatro) horas contados do início do atendimento.
  (Grifou-se)
  
  Ocorre que, em que pese o mercado tenha como costume utilizar-se de estoque de peças usualmente utilizadas na manutenção dos equipamentos, nem todos os componentes possuem condições de pronta reposição. Assim, por vezes os reparos necessários nos equipamentos de transporte vertical poderão demandar a requisição da peça junto a um determinado fabricante, tornando inviável a reposição no prazo fixado pelo edital para todos os componentes.
  
  Diante disso, recomendamos que seja considerado como prazo mínimo para reposição de peças para 72 (setenta e duas) horas, bem como que seja admitida a reposição de determinados componentes em período superior, mediante justificativa técnica por parte da licitante.
  
  
  
  
  
  4. DA RESPONSABILIDADE POR INTERVENÇÃO DE TERCEIROS
  
  Em análise ao termo de referência, verifica-se que este é silente no que tange à responsabilidade por intervenção de terceiros contratados pela contratante durante o período da contratação objeto desta licitação e posterior período de vigência da garantia dos serviços/peças.
  
  Nesse toar, expressa previsão nesse sentido se mostra indispensável à segurança jurídica dos contratantes, à vista da responsabilidade técnica da contratada sobre os equipamentos que compõe o contrato.
  
  Quando da prestação de serviços de fornecimento/instalação ou manutenção de equipamentos de transporte vertical, o registro de Anotação de Responsabilidade Técnica - ART junto ao CREA atribui à empresa contratada a total responsabilidade técnica sobre os equipamentos. Assim, a proibição de que terceiros interfiram nos elevadores é imprescindível, haja vista que não pode ser a contratada responsabilizada por eventuais danos ou acidentes que venham a ocorrer em virtude de serviços realizados ou peças trocadas por terceiros alheios à contratação.
  
  Ocorre que a intervenção de terceiros nos equipamentos configura hipótese de exclusão de responsabilidade da empresa sobre os mesmos, visto que não pode sujeitar-se aos fatos decorrentes de atos sobre os quais não possui qualquer gerência ou previsão.
  
  Nessa situação, é inviável a responsabilização administrativa, civil ou penal sobre incidentes envolvendo os equipamentos em que houvesse um terceiro interveniente realizando qualquer tipo de serviço.
  
  Salienta-se, porque relevante, o que exposto in Licitações E Contratos - Orientações e Jurisprudência do Tribunal De Contas Da União, 2010 (p. 741):
  
  Direitos e Responsabilidades das Partes
  É obrigação da Administração contratante, dentre outras específicas para execução do objeto contratado:
  • permitir acesso dos empregados do contratado ao local de fornecimento do material, execução da obra ou prestação dos serviços;
  • impedir que terceiros estranhos ao contrato forneçam o objeto licitado, executem a obra ou prestem os serviços, ressalvados os casos de subcontratação admitidos no ato convocatório e no contrato;
  
  Destarte, a fim de evitar questionamentos futuros acerca do apontamento, inclusive litígios na via judicial, requer-se a inclusão de obrigação à contratante, coibindo a contratação/permissão de outra empresa para efetuar qualquer tipo de serviço relacionado à engenharia dos equipamentos licitados, bem como a retirada ou colocação de peças sem a expressa autorização da contratada.
  
  5. DAS MULTAS CONTRATUAIS – DOSIMETRIA NOS PERCENTUAIS
  O ato convocatório (cláusula XIII– Das Sanções) disciplina a sujeição da contratada a multas moratórias e sancionatórias que, em geral tem como base de cálculo o valor total estimado do contrato.
  
  A soma do valor correspondente a todas as multas de mora está estabelecida na minuta de contrato até o percentual de 10% (Dez por cento) sobre o valor total estimado do contrato
  Assim regula a minuta contratual:
  CLÁUSULA XIII – DAS SANÇÕES PARÁGRAFO PRIMEIRO - Em caso de rescisão contratual ocasionada por dolo ou culpa da contratada, poderão ser aplicadas as seguintes sanções:
  a) multa mínima de 5% (cinco por cento) e máxima de 10% (dez por cento), calculada sobre o valor total estimado do contrato;
  (Grifou-se)
  
  Todavia, considerando que o valor estimado não foi publicado em edital, usar esse valor global como referência para a aplicação de multas de mora se mostra atentatório aos basilares princípios da proporcionalidade e razoabilidade, uma vez que o percentual aplicado sobre o valor total do contrato é excessivo e altamente oneroso frente a tipificação definida no contrato.
  
  Nos casos em tela, o percentual máximo de sanção a título de multa de mora, seria num patamar máximo de 10% (dez por cento) sobre o valor da parcela inadimplida, evitando-se assim, desproporcionalidade na aplicação da medida e insegurança jurídica para as empresas licitantes.
  
  A respeito da proporcionalidade das sanções, leciona com propriedade Marçal Justen Filho:
  (...) é pacífico que o sancionamento ao infrator deve ser compatível com a gravidade e a reprobabilidade da infração. (...) é dever do aplicador dimensionar a extensão e a intensidade da sanção aos pressupostos de antijuridicidade apurados.
  
  O TCU, sobre o tema, dispôs:
  Estipule, em atenção aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, penalidades específicas e proporcionais a gravidade dos eventuais descumprimentos contratuais; Acórdão 1453/2009 Plenário
  
  Assim, requer seja retificado o Edital no que tange à imposição das multas, alterando seu patamar máximo ao limite de 10% sobre o valor da parcela inadimplida, para garantia da segurança jurídica das licitantes.
  
  
  6. DA OMISSÃO QUANTO A ADMISSIBILIDADE DE FATURAMENTO DO MATERIAL COM CNPJ DA MATRIZ
  
  O ato convocatório não dispôs sobre a possibilidade ou vedação de faturamento do material com o CNPJ da matriz quando da participação de filial da empresa no certame.
  
  Esclarece-se que, embora o serviço seja prestado pela filial, quem efetivamente fabricará os equipamentos é a matriz, de sorte que não há razão para que haja impedimento de faturamento da nota fiscal emitida pela matriz quando a filial contratou com o órgão público em questão.
  
  Destaca-se que matriz e filial se referem à mesma empresa, sendo que a primeira produz e fornece o objeto do certame, devendo faturar o equipamento, enquanto a segunda realizará a entrega e instalação do bem fabricado.
  
  Acerca do tema, o TCU in Licitações e Contratos – Orientações e Jurisprudência do TCU apresenta jurisprudência sobre o caso em questão, assim encerrando a discussão:
  
  (...) Conceitua-se matriz aquele estabelecimento chamado sede ou principal que tem a primazia na direção e ao qual estão subordinados todos os demais, chamados de filiais, sucursais ou agências.
  
  10. Como filial conceitua-se aquele estabelecimento que representa a direção principal, contudo, sem alçada de poder deliberativo e/ou executivo. A filial pratica atos que tem validade no campo jurídico e obrigam a organização como um todo, porque este estabelecimento possui poder de representação ou mandato da matriz; por esta razão, a filial deve adotar a mesma firma ou denominação do estabelecimento principal. Sua criação e extinção somente são realizadas e efetivadas através de alteração contratual ou estatutária, registradas no Órgão competente.
  
  Art. 10. As Entidades domiciliadas no Brasil, inclusive as pessoas jurídicas por equiparação, estão obrigadas a inscreverem no CNPJ, antes de iniciarem suas atividades, todos os seus estabelecimentos localizados no Brasil ou no exterior.
  § 1º Para efeitos de CNPJ, estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não, móvel ou imóvel, próprio ou de terceiro, em que a Entidade exerça, em caráter temporário ou permanente, suas atividades, inclusive as Unidades auxiliares constantes do Anexo V, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias.
  
  12. Conclui-se que o CNPJ específico para a filial decorre somente da obrigatoriedade da citada Instrução Normativa, que impõe à todas as empresas a inscrição do CNPJ de seus estabelecimentos. O número do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica - CNPJ é composto de oito algarismos, separado por uma barra do número de ordem do estabelecimento e, por fim, após o hífen, dois dígitos de controle. Desta maneira, o número do CNPJ da matriz e da filial são iguais até a barra separadora. Em seguida, faz-se a diferenciação entre os estabelecimentos: /0001 é sempre para a matriz; /0002 para a primeira filial; /0003 para a segunda filial e assim por diante. Os demais dígitos são os chamados de dígitos verificadores, específico para cada estabelecimento.
  
  (...)
  
  20. Pelo exposto, tanto a matriz, quanto à filial, podem participar de licitação e uma ou outra pode realizar o fornecimento, haja vista tratar-se da mesma pessoa jurídica. Atente-se, todavia, para a regularidade fiscal da empresa que fornecerá o objeto do contrato, a fim de verificar a cumprimento dos requisitos de habilitação”. (Acórdão 3056/2008 – Plenário. Rel. Min. Benjamin Zymler. DOU de 12/12/2008). Grifo nosso.
  
  A decisão citada vai ao encontro da tese ora defendida, tendo em vista que aceita o fornecimento do objeto da licitação tanto pela matriz quanto pela filial, tendo em vista tratar-se da mesma pessoa jurídica.
  
  Há que ser salientado que à participação da filial já é imprescindível a comprovação da sua qualificação mediante a apresentação de uma série de documentos, os quais, muitos, em razão da sua natureza, são emitidos no CNPJ da matriz.
  
  O TCU, nesse sentido, proferiu a decisão TCU nº 679/1997 – Plenário, dispondo que:
  
  m) evite inabilitar participantes de processos licitatórios em razão somente de diferenças entre números de registro de CGC das respectivas matriz e filiais, nos comprovantes pertinentes ao CND,ao FGTS, INSS e Relação de Empregados, quando a empresa interessada comprovar a centralização do recolhimento de contribuições, tendo em vista a legalidade desse procedimento;
  
  Outrossim, o TCU, no Acórdão 1.923/2003, Primeira Câmara, orienta que o contrato deve ser firmado com a vencedora da licitação. Excepcionalmente, quando necessária a execução pela matriz, ela poderá participar do certame, caso haja previsão contratual:
  
  3. Não obstante, pode ser admitida a entrega de bens por filial/matriz, quando essa condição estiver prevista nos atos convocatórios e nos contratos, desde que:
  a – a empresa participante da licitação, na situação de líder, comprove, documentalmente, estar em condições de assumir os compromissos em nome dos demais, inclusive para assinar os respectivos contratos;
  b – as filiais/matriz envolvidas estejam habilitadas no SICAF;
  c – constem dos contratos os quantitativos a serem fornecidos por cada filial/matriz, conforme o objeto adjudicado a cada um, e mediante notas de empenho específicas. (GRIFADO)
  
  Depreende-se do exposto o reconhecimento de que matriz e filiais integram a mesma pessoa jurídica, tanto o é, que estas comprovarão a sua qualificação à licitação com base nos documentos expedidos sob o CNPJ daquela.
  
  Dessa forma, ao ser emitida nota fiscal com o CNPJ da matriz, não obstante o contrato seja firmado pela filial, para que a contratada possa cumprir os pressupostos legais que regem a matéria tributária.
  
  Ademais, não existe previsão legal que exija a emissão da nota fiscal, exclusivamente, com o CNPJ que constou na proposta de preços. Logo, fazer tal exigência acarretaria em ofensa às prescrições licitatórias e tributárias.
  
  Isso porque o princípio da legalidade é elemento basilar do regime jurídico-administrativo, considerado a “diretriz básica da conduta dos agentes da Administração” . Assim, não pode o administrador furtar-se ao cumprimento da lei, pois sua liberdade de ação deverá ser balizada inexoravelmente por texto legal.
  
  Aliás, pertinente trazer à baila os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, o qual define com clareza que “o princípio da legalidade, no Brasil, significa que a Administração nada pode fazer senão o que a lei determina”.
  
  Verifica-se que a liberdade administrativa diferencia-se da civil por ser positiva, ou seja, a lei define claramente os limites da atuação do administrador, enquanto a segunda é negativa, sendo legal todas as ações que não contrariem a lei.
  
  Do ponto de vista licitatório, por analogia ao artigo 29 da Lei n. 8.666/93 possibilita, ao participante da licitação, que comprove sua regularidade fiscal com documentação do domicílio ou da sede.
  
  Portanto, cabe à proponente a alternativa na apresentação de um ou outro, ou seja, tem a licitante a prerrogativa, autorizada em lei, de apresentar documentação da sua filial ou da matriz.
  
  Vale salientar, novamente, que matriz e filial não são pessoas jurídicas distintas, pois representam estabelecimentos diferentes pertencentes à mesma pessoa jurídica (TCU, Acórdão n. 3.056/2008 - Plenário).
  
  Outrossim, temos também que a omissão quanto à possibilidade de faturamento dos equipamentos/serviços em CNPJs distintos, mas da mesma pessoa jurídica, acarretam menor interesse no pleito do objeto licitado, prejudicando o princípio da concorrência, tão caro à licitação.
  
  Diante do exposto, sem prejuízo a contratante, requer seja admitido o faturamento dos materiais pelo CNPJ da matriz-fábrica e a instalação e prestação de serviços pelo CNPJ da filial, já que constituem a mesma pessoa jurídica, inexistindo qualquer prejuízo de ordem técnica ou contábil nessa providência.
  
  II-PEDIDO DE ESCLARECIMENTOS – DÚVIDAS NO EDITAL
  
  1. DA RESPONSABILIDADE PELAS OBRAS CIVIS
  
  O instrumento convocatório, da mesma forma, deixa de mencionar o responsável pela execução de obra civil, se for o caso. Nesse sentido, solicita-se esclarecimento quanto à responsabilidade das partes acerca da execução de obra civil.
  
  2. DAS ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS
  O instrumento convocatório referente a aquisição de elevador com instalação e assistência técnica durante o período de garantia, cujas especificações, quantitativos e condições gerais encontram-se detalhados no Termo de Referência (ANEXO I), no anexo das especificações técnicas item 3.1 Descrição dos Elevadores, Subitem 18 (pag. 30) menciona que o elevador deve ser para 08 PASSAGEIROS com capacidade mínima de 975 Kg. Entretanto este peso é equivalente a um elevador de 13 PASSAGEIROS.
  
  Solicita-se esclarecimento quanto as especificações técnicas do objeto detalhadamente, visando evitar elementos surpresas na execução, quanto a outras atividades que possam ser arroladas a título de modernização e assistência técnica.
  
  
  
  III - DO PEDIDO
  
  Ante o exposto, requer seja conhecida e acolhida a presente Impugnação, em todos os seus termos, para que Vossa Senhoria se digne retificar o edital nos itens impugnados, com a finalidade de preservar a integridade e harmonia lógica do certame, dentro da legislação aplicável as contratações realizadas pelos entes públicos.
  Outrossim, requer sejam atendidas as solicitações de esclarecimentos técnicos apresentadas em conjunto com a presente impugnação.
  
  
  Termos em que pede e espera deferimento.
  
  Maceió (AL), 04 de janeiro de 2022.
  
  
  Representante legal
  TK Elevadores Brasil LTDA
  
  
• Recebido em
  04/01/2022 às 11:50:38

Resposta

• Responsável pela resposta
  CRISTINA DE OLIVEIRA BARBOSA


• Resposta
  Senhores,
  
  O presente pregão está sendo tornado sem efeito pela Administração, conforme aviso publicado no DOEM, DOU, neste site e no sistema Comprasnet.
  Desta forma, deixamos de apreciar sua peça impugnatória.


• Data da resposta
  05/01/2022 às 08:58:36