Pregão Eletrônico Nº 271/2022

• Objeto
  Prestação de Serviços de MOTORISTA E MONITORES.
• Data de abertura
  11/04/2023 às 09:00
• Servidor Responsável
  JOSÉ ALDO DA ROCHA
• Orgão Requisitante
  Secretaria M. de Educação
• Status
  Encerrada

Solicitante

• Nome
  ALFA SEGURANÇA

Pedido de Impugnação

• Assunto
  Impugnação
• Descrição
  Illmo(a). Sr(a). Pregoeiro(a).
  
  O impugnante, qualificado no ato do preenchimento eletrônico, vem, com base no item 7 do Edital do PREGÃO ELETRÔNICO (SRP) Nº 271/2022-CPL/ARSER, apresentar a seguinte impugnação.
  
  VEDAÇÃO À PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVA PARA OS SERVIÇOS OBJETO DO CERTAME.
  
  Quanto ao item objeto da presente impugnação:
  
  12.2 Quanto ao(s) Item(ns)/grupo(s) com AMPLA PARTICIPAÇÃO, na fase de PROPOSTA, será concedido TRATAMENTO DIFERENCIADO ÀS ME's, EPP's e COOPERATIVAS, caso a proposta mais bem classificada tenha sido ofertada por empresa de grande porte, e houver proposta apresentada por ME/EPP de valor até 5% superior ao da melhor proposta, o sistema Comprasnet, automaticamente, procederá da seguinte forma:
  
  No entanto, é sabido e há muito pacificado que nos casos de terceirização de mão-de-obra é vedada a participação de sociedades cooperativas nos certames públicos.
  A esse respeito, veja-se o precedente sedimentado no Superior Tribunal de Justiça:
  
  ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COM LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA - VEDAÇÃO À PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVAS - RAZOABILIDADE DA EXIGÊNCIA EDITALÍCIA - INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. É fato público e notório que a legislação trabalhista e previdenciária é implacável com os tomadores de serviço, atribuindo-lhes, inclusive, a condição de responsáveis pelo pagamento de salários e tributos não recolhidos. 2. A Corte Especial pacificou entendimento segundo o qual é inadmissível a participação de cooperativas em processos licitatórios para contratação de mão de obra quando o labor, por sua natureza, demandar necessidade de subordinação, ante os prejuízos que podem advir para a Administração Pública caso o ente cooperativo se consagre vencedor no certame e não cumpra suas obrigações. Precedentes. 3. Recurso especial provido. (STJ - REsp: 1204186 RS 2010/0140662-4, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 18/10/2012, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/10/2012)
  
  Daí, extrai-se que a natureza das atividades a serem desenvolvidas na execução do contrato implicam na necessidade de atendimento dos requisitos trabalhistas que configurem vínculo empregatício (subordinação, habitualidade, pessoalidade e onerosidade). Inclusive, esses requisitos são implicitamente abarcados pelo Edital, na medida em que o item 11.1.2 do Termo de Referência aponta a necessidade de indicação de preposto, configurando relação de subordinação; já o item 15.1.12 trata do fiel cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes da CLT e das obrigações previdenciárias pela contratada (obrigações da contratada).
  
  Ademais, o item 11.1.20 do termo de referência reconhece que os serviços almejados demandam elementos de subordinação, pessoalidade e habitualidade, não podendo ser realizados por cooperativa, vejamos:
  
  “1.1.20. Os serviços objeto deste Termo têm caracterizado a presença dos elementos de subordinação, pessoalidade e habitualidade, típicos da relação de emprego entre os profissionais e a CONTRATADA, incompatível com o sistema cooperativista ou de terceirização dos mesmos.”
  
  O que se busca demonstrar é que ainda que não fosse pacificado o entendimento estabelecido no TCU e no STJ quanto à impossibilidade de participação das cooperativas, a própria redação editalícia, por esses pormenores tratados nos parágrafos anteriores, impossibilita cabalmente a participação de cooperativas no certame.
  
  As cooperativas são independentes, possuem autogestão e os cooperados são beneficiários diretos das suas atividades. No entanto, na relação entre a cooperativa e os cooperados não estão presentes os requisitos básicos para a configuração de uma relação de emprego (subordinação, habitualidade, onerosidade e pessoalidade), ou seja, nesse tipo de relação, não se configura vínculo empregatício, o que vai completamente de encontro à prestação de serviços terceirizados.
  
  Deste modo, uma vez que as sociedades cooperativas não possuem vínculo empregatício para com os seus cooperados, estas não são autorizadas à prestação de serviços de terceirização de mão-de-obra, que é exatamente o objeto do presente certame, motivo pelo qual não deve ser autorizada a participação de cooperativas no Pregão em tablado.
  
  Como fundamento dos argumentos citados, tem-se o Termo de Conciliação Judicial firmado entre a União Federal e o Ministério Público do Trabalho, ocorrido na Ação Civil Pública n° 01082-2002-020-10-00-0, 20ª Vara do Trabalho de Brasília, no qual a União Federal se compromete a não mais contratar cooperativas que atuem em atividades como serviços de limpeza, conservação e manutenção de prédios, de equipamentos, de veículos e instalações, dentre outros, exatamente pelos motivos elencados acima, senão vejamos:
  
  CONSIDERANDO que as cooperativas podem prestar serviços à não associados somente em caráter excepcional e desde que tal faculdade atenda aos objetivos sociais previstos na sua norma estatutária, (art. 86, da Lei n. 5.764, de 16.12.1971), aspecto legal que revela a patente impossibilidade jurídica das cooperativas funcionarem como agências de locação de mão de obra terceirizada;
  
  [...]CONSIDERANDO que os trabalhadores aliciados por cooperativas de serviços de natureza subordinada à UNIÃO embora laborem em situação fática idêntica a dos empregados das empresas prestadoras de serviços terceirizáveis, encontram-se à margem de qualquer proteção jurídico-laboral, sendo-lhes sonegada a incidência de normas protetivas do trabalho, especialmente àquelas destinadas a tutelar a segurança e higidez do trabalho subordinado, o que afronta o princípio da isonomia, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho (arts. 5°, caput e 1°, III e IV da Constituição Federal);
  
  CONSIDERANDO que num processo de terceirização o tomador dos serviços (no caso a administração pública) tem responsabilidade sucessiva por eventuais débitos trabalhistas do fornecedor de mão de obra, nos termos do Enunciado 331, do TST, o que poderia gerar graves prejuízos financeiros ao erário, na hipótese de se apurar a presença dos requisitos do art. 3°, da CLT na atividade de intermediação de mão de obra patrocinada por falsas cooperativas;
  [...]
  RESOLVEM
  
  Celebrar CONCILIAÇÃO nos autos do Processo 01082-2002-020-10-00-0, em tramitação perante a MM. Vigésima Vara do Trabalho de Brasília-DF, mediante os seguintes termos. Cláusula Primeira - A UNIÃO abster-se-á de contratar trabalhadores, por meio de cooperativas de mão de obra, para a prestação de serviços ligados às suas atividades-fim ou meio, quando o labor, por sua própria natureza, demandar execução em estado de subordinação, quer em relação ao tomador, ou em relação ao fornecedor dos serviços, constituindo elemento essencial ao desenvolvimento e à prestação dos serviços terceirizados, sendo eles: a) Serviços de limpeza; b) serviços de conservação; c) serviços de segurança, de vigilância e de portaria; d) serviços de recepção; e) serviços de copeiragem; f) serviços de reprografia; g) serviços de telefonia; h) serviços de manutenção de prédios, de equipamentos, de veículos e de instalações; i) serviços de secretariado e secretariado executivo; j) serviços de auxiliar de escritório; k) serviços de auxiliar administrativo; l) serviços de Office boy (contínuo); m) serviços de digitação; n) serviços de assessoria de imprensa e de relações públicas; o) serviços de motorista, no caso de os veículos serem fornecidos pelo próprio órgão licitante; p) serviços de ascensorista; q) serviços de enfermagem; e r) serviços de agente comunitários de saúde.
  
  Portanto, denota-se cabalmente que os serviços de terceirização de mão de obra (cessão de mão de obra), como descritos acima, que por sua própria natureza exigem uma relação de subordinação entre a empresa e o empregado, não são compatíveis com as características da sociedade cooperativa.
  
  No mesmo sentido, o Tribunal de Contas da União determina expressamente a vedação à participação de cooperativas nos certames de natureza como a que se apresenta nos autos:
  
  Defina, quando da realização de licitações para contratação de mão-de-obra terceirizável, a forma pela qual o labor será executado com supedâneo em contratações anteriores. Se ficar patente que essas atividades ocorrem, no mais das vezes, na presença do vínculo de subordinação entre o trabalhador e o fornecedor de serviços, deve o edital ser expresso (e fundamentado) quanto a esse ponto, o que autorizará a vedação à participação de cooperativas de trabalho, ou de mão-de-obra, de acordo com entendimento firmado no Acordão n° 1815/2003 - Plenário - TCU. (Acordão n° 975/2005-Segunda Câmara)
  
  É vedada a participação de cooperativas em licitação quando. pela natureza do serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade. (TCU Acórdão n° 1815/2003-Plenário; Acórdão n° 307/2004-Plenário)
  Portanto, trata-se de Súmula do TCU, que não pode de forma alguma ser descumprida pela Prefeitura Municipal de Maceió, uma vez que, por força da Súmula n° 222 do TCU, adiante transcrita, não pode a Administração Pública mitigar o exercício de um direito que decorre da aplicação de normas gerais de licitação:
  Súmula 222 – TCU: As Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
  
  No mesmo sentido, foram reiteradas decisões (Acórdão nº 1815/2003-Plenário, Acórdão nº 307/2004-Plenário) que culminaram com a publicação da Súmula nº 281, TCU:
  
  Súmula 281 – TCU: É vedada a participação de cooperativas em licitação quando, pela natureza do serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade.
  
  Desse modo, é pacífico em todas as esferas o entendimento de que, se há relação de subordinação, característica primordial dos serviços de terceirização de mão de obra, é vedada a participação de sociedades cooperativas na licitação.
  
  Assim, resta provado que a legislação e a jurisprudência vedam a prestação de serviços de terceirização de mão de obra por sociedades cooperativas, de modo que qualquer entendimento em sentido contrário estaria ferindo de morte o Princípio da Legalidade.
  
  Sendo assim, merece reforma o Edital quanto a esse aspecto, com vistas à sua pertinente adequação ao normativo e jurisprudências sobre o tema.
  
  DOS PEDIDOS
  Ante todo o exposto, requer a V. Sa. se digne a promover o saneamento das questões postas no presente expediente, de modo a ajustar o termo convocatório à legislação de regência e às determinações do Tribunal de Contas da União (TCU) e posterior republicação do Edital em consonância com as alterações tratadas na presente impugnação.
  
• Recebido em
  06/02/2023 às 15:11:50

Resposta

• Responsável pela resposta
  JOSÉ ALDO DA ROCHA


• Resposta
  Conforme entendimento dos técnicos, segue resposta ao esclarecimento.
  I- ACERCA DAS RAZÕES DA PRESENTE IMPUGNAÇÃO
  Em resposta aos pedidos de impugnação apresentados pela interessada, informamos que as aludidas interpelações foram analisadas, sendo necessário a análise da equipe técnica da SEMED, tendo em vista que essa tem o corpo técnico para auxiliar o saneamento da matéria no que tange a participação de serviços de terceirização de mão por sociedades cooperativas.
  II- DA TEMPESTIVIDADE
  Salienta-se que a presente Impugnação é tempestiva, posto que foi interposta no prazo legal, conforme prevê o art. 18 do Decreto nº 5.450/2005, in verbis:
  O art. 18 do Decreto nº 5.450/2005, que regulamenta o pregão na sua forma eletrônica, dispõe que até dois dias úteis antes da data fixada para abertura da sessão pública, qualquer pessoa poderá impugnar o ato convocatório do pregão.
  Após uma cognição sumária acerca do serviço de motorista e de monitor de transporte coletivo escolar, verifica-se a necessidade de análise técnica de acordo com a competência da equipe da SEMED, ao passo que entendo razoável o adiamento do Pregão Eletrônico número 271/2022, pois pode haver a alterado o edital para garantir a participação de todos os interessados que preencham os requisitos de acordo com a pratica de mercado, conforme prevê a legislação pátria.
  Ante o exposto, merece ser, em parte, acolhido o pedido da empresa interessada, de modo
  que o presente entendimento deve ser encaminhado ao pregoeiro competente para que seja feita a
  suspensão da sessão temporária, tendo em vista a necessidade de análise de técnica no que tange os
  elementos de subordinação e pessoalidade, típicos da relação de emprego entre os profissionais para
  garantir ampla concorrência em torno do objeto do Edital. Ato continuo, o pedido deve ser
  encaminhado a equipe técnica da SEMED para conhecimento e providências, de acordo com as
  cautelas de praxe.
  Por oportuno, estamos à disposição para demais esclarecimentos.
  Maceió/AL, 08 de fevereiro de 2023.
  Reinaldo Antônio da Silva Júnior
  Diretor Especial de Técnica e Normativa


• Data da resposta
  09/02/2023 às 08:41:52