Pregão Eletrônico Nº 27/2023

Pregão Eletrônico Nº 27/2023

  • Objeto
    Registro de preços para contratação de empresa especializada no fornecimento de refeições Restaurante Popular (almoço, café da manhã, jantar e marmitas, cujo transporte deverá ser realizado em caixas hotbox, em 08 pontos de distribuição) e operacionalização.
  • Data de abertura
    09/02/2023 às 08:30
  • Servidor Responsável
    CRISTINA DE OLIVEIRA BARBOSA
  • Orgão Requisitante
    Secretaria M. de Assistência Social
  • Status
    Suspensa

Impugnação

Solicitante

  • Nome
    CEIA REFEIÇÕES COLETIVAS

Pedido de Impugnação

  • Assunto
    Impugnação ao Edital de Pregão Eletrônico nº 27/2023-CPL/ARSER
  • Descrição

    A ILMA. SRA. CRISTINA DE OLIVEIRA BARBOSA, PREGOEIRA DA AGÊNCIA MUNICIPAL DE REGULAÇÃO DE SERVIÇOS DELEGADOS - ARSER OU AUTORIDADE SUPERIOR.



    Referência: Edital de Pregão Eletrônico nº 27/2023-CPL/ARSER
    Processo Administrativo nº 3000.82735/2018


    Objeto: registro de preços para futura e eventual contratação de empresa especializada no fornecimento de refeições do Restaurante Popular, com fornecimento de 3.000 (três mil) almoço/dia, 3.000 (três mil) café da manhã/dia, 3.000 (três mil) Jantar/dia e 3.000 (Três mil) marmitas/dia, sendo 1.500 (mil e quinhentas) para cada bairro, cujo transporte deverá ser realizado em caixas hotbox, em 08 (oito) pontos de distribuição das marmitas, operacionalização (compra de materiais, equipamentos e utensílios, preparo, fornecimento e distribuição de alimentação a preços populares, além do fornecimento de todos os gêneros e demais insumos), cujas especificações, quantitativos e condições gerais encontram-se detalhados no Termo de Referência (Anexo I deste edital).





    CEIA REFEIÇÕES COLETIVAS LTDA, pessoa jurídica de direito privado, devidamente inscrito no CNPJ nº 40.811.101/0001-67, com sede na Rua Rosa Fernandes da Silva, 113 – Nova Esperança – Parnamirim/RN – CEP: 59.144-210, Estado do Rio Grande do Norte, representada neste ato por seu representante legal abaixo assinado, vem, mui respeitosamente, tempestivamente, com fulcro no item 7 do Edital e art. 41 §1° da Lei 8.666/93; art. 24 do Decreto n° 10.024/19 bem como nas demais disposições normativas, legais e constitucionais aplicáveis, apresentar

    IMPUGNAÇÃO

    aos termos do edital de licitação em epígrafe, pelas razões adiante dispostas.

    I – DA TEMPESTIVIDADE

    1. A Lei nº 8.666/93, em seu art. 41, §2º, prevê que:

    “Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
    (...)
    §2o Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso.”(grifamos)”.

    2. O Decreto n° 10.024/2019 em seu art. 24 determina:

    “Art. 24. Qualquer pessoa poderá impugnar os termos do edital do pregão, por meio eletrônico, na forma prevista no edital, até três dias úteis anteriores à data fixada para abertura da sessão pública.”

    3. Já a norma contida no instrumento convocatório estabelece no seu item 7 e subitem 7.3, o prazo de recebimento das impugnações ao Edital, vejamos:

    “7.3 Até o TERCEIRO DIA ÚTIL à data da sessão pública inicial do certame, qualquer pessoa, física ou jurídica, poderá IMPUGNAR o ato convocatório deste Pregão, mediante petição a ser registrada em campo próprio no nosso sítio eletrônico”(grifamos)”.

    4. Desta forma, considerando que na contagem de prazos deve-se excluir o dia do início e incluir o do vencimento, na forma do critério previsto no art. 110 da Lei nº 8.666/93, utilizada no presente certame, tem-se que a impugnação poderá ser formalizada até o dia 06 de fevereiro de 2023, razão pela qual a presente peça deve ser conhecida e ter seu mérito julgado.

    5. Se assim não entender essa Administração, o que se admite apenas para exercício do contraditório, a presente peça deve ser conhecida como direito constitucional de petição previsto no art. XXXIV, “a”, da CF/88.

    II – PRELIMINARMENTE

    6. Inicialmente, cumpre esclarecer que a Administração procura sempre o fim público, respeitando todos os princípios basilares da licitação e dos atos administrativos, mormente o da legalidade, o da vinculação ao instrumento convocatório, o do julgamento objetivo, o da indisponibilidade do interesse público e, por fim, ao princípio da busca pela proposta mais vantajosa.

    a) Da irregularidade contida no instrumento convocatório

    7. Em análise ao instrumento convocatório, observamos que o edital foi assinado pela Ilma. Sra. Pregoeira Cristina de Oliveira Barbosa, em 26 de janeiro de 2023. Todavia, existe determinação do TCU, que não é Legal o Pregoeiro(a) elaborar, ou seja, assinar o Edital. Tal situação seria inadequada, pois o referido membro, ao exercer dupla função de elaborar os editais licitatórios e de participar do julgamento das propostas, agiria em desconformidade com o princípio da segregação de funções.

    “TCU – Acórdão 2.389/2006 – Plenário – O pregoeiro não pode ser responsabilizado por irregularidade em edital de licitação, já que sua elaboração não se insere no rol de competências que lhe foram legalmente atribuídas.

    DECISÕES DO TCE-SP – PROCESSOS 1012.989.12 / 1015.989.12 e 1016.989.12”

    “Acórdão 2146/2022 - Plenário (Representação, Relator Ministro Aroldo Cedraz) Licitação. Pregão. Pregoeiro. Princípio da segregação de funções. Edital de licitação. Elaboração.

    A atribuição, ao pregoeiro, da responsabilidade pela elaboração do edital cumulativamente às tarefas de sua estrita competência afronta o princípio da segregação de funções e não encontra respaldo no art. 3º, inciso IV, da Lei 10.520/2002 nem no art. 17 do Decreto 10.024/2019.”

    8. No acórdão 2448/19, o TCU reconheceu violação ao princípio da segregação de funções, em razão de o próprio pregoeiro ter elaborado e feito publicar o edital do certame. O Plenário reafirmou que essa irregularidade encontra vedação em sua jurisprudência majoritária.

    9. Já no Acórdão 2146/2022 de 17 de outubro de 2022, confirma tal entendimento anterior. Assim, a elaboração do edital do pregão não se inclui entre as atribuições do pregoeiro previstas na lei 10.520/02, até mesmo, do recente decreto 10.024/19.

    10. Conforme aponta o TCU, a segregação de funções, princípio básico de controle interno que consiste na separação de atribuições ou responsabilidades entre diferentes pessoas, deve possibilitar o controle das etapas do processo de pregão por setores distintos e impedir que a mesma pessoa seja responsável por mais de uma atividade sensível ao mesmo tempo.

    11. Além disso, destaca-se que eventual escassez de pessoal habilitado e falta de tempo da autoridade responsável não são hábeis a justificar a irregularidade.

    12. Devemos observar que instrumento convocatório ou edital da licitação é o documento que concentra todas as regras destinadas a regular o processo licitatório e o processo da contratação pública. O art. 41 da Lei nº 8.666/93 preceitua que “a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”.

    13. Tanto a Lei nº 8666/93 como a Lei nº 14.133/21, preveem expressamente o princípio da vinculação ao instrumento convocatório ou vinculação ao edital (respectivamente art. 3º e art. 5º).

    14. O princípio da vinculação ao instrumento convocatório ou edital preceitua que (i) a Administração Pública deve consolidar as regras de regência do processo da contratação pública em um único documento denominado edital da licitação ou instrumento convocatório; e (ii) ao editar esta regra, estará imediatamente submetida a ela, devendo assegurar o seu integral cumprimento pelos licitantes e contratados, que a ela também devem respeito.

    15. Conclusão direta e imediata, decorrente do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, e das regras expressas previstas na legislação de regência das licitações, é que o edital do certame tem natureza jurídica de ato administrativo normativo, destinado a regular as relações jurídicas vocacionadas à contratação pública.

    16. O conteúdo normativo do instrumento convocatório é evidente, e consubstanciado nas regras da disputa licitatória, nas regras relativas à formação e execução do contrato, na previsão dos tipos infracionais específicos e nas sanções correspondentes para o cometimento de infração, nas regras de conduta dos agentes públicos, na exigência de cumprimento de outras normas que guardem relação com a licitação ou com o futuro contrato, e nas regras de conduta exigíveis de licitantes e contratados.

    17. A norma contida no art. 25 da Lei nº 14.133/21, reforça a tese de que o instrumento convocatório tem natureza jurídica de ato administrativo normativo, composto por regras: “o edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento”. Trata-se de instrumento destinado à regulação de uma certa, determinada e específica relação jurídica licitatória e contratual, o que, contudo, não lhe retira a natureza jurídica de ato administrativo normativo.

    18. Por fim, sabe-se que uma norma jurídica se evidencia por conter preceito e sanção. O instrumento convocatório contém preceitos e sanções para o descumprimento de seus preceitos – características, portanto, de uma norma jurídica.

    b) Norma Jurídica e competência

    19. Como expressado por Diógenes Gasparini “o ato administrativo não surge sponte sua. Deve ter um editor. Esse é o agente público. Isso, no entanto, não é tudo, pois o agente público há de ser competente, isto é, ser dotado de força legal para produzir esse ato” (GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 13ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2008, p.62).

    20. Competência é, por assim dizer, o conjunto de atribuições que a Lei ou a Constituição designam para um certo agente público. A competência do agente público para editá-los é requisito de validade dos atos administrativos.

    21. A norma contida no § 1º do art. 40 da Lei nº 8666/93 estabelece que “o original do edital deverá ser datado, rubricado em todas as folhas e assinado pela autoridade que o expedir, permanecendo no processo de licitação, e dele extraindo-se cópias integrais ou resumidas, para sua divulgação e fornecimento aos interessados”. A Lei faz referência à “autoridade” que expedir o edital. Esta autoridade será aquela que detenha competência para tanto.
    22. Está competência está definida também, de modo implícito na Lei nº 10.520/02, como se infere da norma contida no art. 3º: “a fase preparatória do pregão observará o seguinte: I – a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento”. Estas definições por parte da autoridade competente serão expressas no instrumento convocatório, ao final da etapa preparatória, que passará a ter função normativa.

    23. Autoridade competente, para os fins da lei do pregão será aquela responsável pelo órgão ou entidade promotores da licitação, ou, aquela responsável pela contratação. A esta autoridade compete as definições elencadas na Lei, o que fará, repita-se, no instrumento convocatório.

    24. Autoridade, nos termos do disposto no art. 6º, VI da Lei nº 14.133/21 é o “agente público dotado de poder de decisão”. Neste caso específico relacionado à competência para editar o instrumento convocatório, é o agente público dotado de poder para adotar as decisões necessárias para a administração e para a gestão administrativa, financeira e orçamentária da organização pública dentre as quais, a decisão sobre o conteúdo do instrumento convocatório.

    25. Edição do instrumento convocatório não se confunde com elaboração material do documento. No processo do planejamento da contratação pública diversos agentes públicos podem contribuir para a definição do conteúdo do edital e dos seus anexos, elaborando materialmente o documento e redigindo suas cláusulas.

    26. Contudo, a competência para a sua edição – ou assinatura – à falta de disposição legal e expressa, deve ser deduzida do sistema jurídico. Parece inegável que, tanto a Lei nº 10.520/02, como a Lei nº 8666/93, bem como o Decreto 10.024/2019 fixaram a competência para a edição do instrumento convocatório para a autoridade responsável pela contratação – autoridade com poder decisório administrativo em geral, e em especial, sobre as regras do certame licitatório.

    27. Conquanto não esteja tal competência expressamente fixada na Lei nº 14.133/21, é de se reputar que tal competência pertence à autoridade responsável pelo órgão ou entidade pública.
    28. É que a autoridade legalmente responsável pelo órgão ou entidade detém, em caráter geral, a competência para editar normas destinadas à gestão ordinária da organização pública. No exercício desta competência genérica, editará o instrumento convocatório das licitações.

    c) Indelegabilidade de competência para editar atos administrativos normativos

    29. O Decreto-Lei nº 200/67 estabelece, no art. 11, que “a delegação de competência será utilizada como instrumento de descentralização administrativa, com o objetivo de assegurar maior rapidez e objetividade às decisões, situando-as na proximidade dos fatos, pessoas ou problemas a atender”.

    30. Dispõe o referido Decreto, ainda, que é “facultado ao Presidente da República, aos Ministros de Estado e, em geral, às autoridades da Administração Federal delegar competência para a prática de atos administrativos, conforme se dispuser em regulamento” (art. 12). O ato de delegação indicará com precisão a autoridade delegante, a autoridade delegada e as atribuições objeto de delegação (art. 12, parágrafo único).

    31. Embora seja o instrumento da delegação um efetivo instrumento de gestão, há limites para esta delegação. O instrumento convocatório é um ato administrativo normativo, que deve ser assinado pela autoridade responsável pela contratação, ou pelo órgão ou entidade pública.

    32. Este ato normativo não admite delegação, nos termos do disposto no art. 13 da Lei nº 9784/99: “não podem ser objeto de delegação: I – a edição de atos de caráter normativo”. É indelegável, como regra, a competência para editar o instrumento convocatório das licitações.

    d) A questão da competência dos ordenadores de despesa secundários ou derivados

    33. Ainda que seja indelegável a competência para editar o instrumento convocatório, ato administrativo normativo que é, pode-se supor que, em um determinado órgão ou entidade, mais de uma autoridade a detenha.

    34. A competência originária para editar o instrumento convocatório é da autoridade responsável pelo órgão ou entidade pública. No plano do Poder Executivo, o Chefe de Poder e os Ministros ou Secretários de Estado ou de Municípios.

    35. Contudo, os ordenadores de despesas, secundários ou derivados, também detém competência para editar o instrumento convocatório, pois se inserem na noção de autoridade estabelecida no art. 6º, VI, da Lei nº 14.133/21.

    36. Como disposto no § 1º do art. 80 do Decreto-Lei nº 200/67, “ordenador de despesas é toda e qualquer autoridade de cujos atos resultarem emissão de empenho, autorização de pagamento, suprimento ou dispêndio de recursos da União ou pela qual está responda”.

    37. O ordenador de despesas pode ser originário ou secundário (derivado). Ordenadores de despesas originários são os Chefes de Poder, e aqueles para os quais a Lei atribua esta função (por exemplo, os Ministros de Estado ou os Secretários de Estado ou de Municípios no âmbito do Poder Executivo).

    38. Os ordenadores de despesas secundários ou derivados também detêm competência para emissão de empenho, autorização de pagamento, ou dispêndio de recursos do órgão ou entidade a que estão vinculados.

    39. Perceba-se que, tanto o ordenador de despesas originário, como o ordenador de despesas secundário, são autoridades que praticam atos de gestão, e, de acordo com sua competência, são autoridades responsáveis na estrita acepção legal.

    40. Os ordenadores de despesa secundários podem, de fato, serem responsáveis pela realização de despesas decorrentes de contratações públicas. Nesta medida, podem ser reputados, para alguns fins jurídicos, “autoridade responsável”.

    41. Defende-se, então, que os ordenadores de despesas secundários ou derivados, por também enfeixarem poderes decisórios, podem editar instrumentos convocatórios.

    42. Não se trata de delegação de poderes recebida do ordenador de despesas originário, mas de competência originária, decorrente de sua parcela de poder decisório no âmbito das contratações públicas.
    43. Nesta medida, os ordenadores de despesas secundários ou derivados, em razão de sua qualidade de autoridade responsável pela gestão orçamentária e financeira do órgão ou entidade pública, compartilham com o ordenador de despesas originário, a competência para a edição do instrumento convocatório.

    e) Pregoeiros, agentes de contratação ou presidente de comissão de licitações ou de contratação não detém competência para editar (assinar) instrumento convocatório

    44. Autoridade é o agente público dotado de poder de decisão, como visto.

    45. É certo que o pregoeiro, o agente de contratação, ou presidente de comissão de licitação detém parcela de poder decisório. Contudo esta parcela de poder decisório se circunscreve às decisões necessárias no curso do processo da licitação, e no cumprimento de ordem hierárquica emanada por autoridade superior e contida no instrumento convocatório.

    46. Não se trata, este poder, de poder de gestão ou decisão sobre os rumos administrativos, financeiros ou orçamentários do órgão ou entidade. É poder de decisão que se limita à execução das normas contidas no instrumento convocatório, no curso do certame.

    47. Esta parcela específica de poder decisório se dá em cumprimento das normas editadas pela autoridade responsável pelo órgão ou entidade no plano das contratações (ordenadores de despesa originários e ordenadores de despesas secundários ou derivados).

    48. Ou seja, esta parcela limitada de poder decisório no processo da licitação, que é conferida para o pregoeiro, agente de contratação ou presidente de comissão, não os transmuda em autoridade responsável, para o fim de lhes atribuir competência para editar (assinar) instrumento convocatório.

    f) Violação do princípio hierárquico no caso de assinatura do instrumento convocatório por pregoeiro, agente de contratação ou presidente de comissão


    49. Um dos princípios a que está submetida a Administração Pública é o hierárquico. Como registra José dos Santos Carvalho Filho “do sistema hierárquico na Administração decorrem alguns efeitos específicos. O primeiro consiste no poder de comando de agentes superiores sobre outros hierarquicamente inferiores. Este, a seu turno, tem dever de obediência par com aqueles, cabendo-lhes executar as tarefas em conformidade com as determinações superiores” (Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2014, p. 70).

    50. No que tange às licitações e contratações públicas, a sua regulamentação é editada, por intermédio do instrumento convocatório, pela autoridade superior, e deverá ser cumprida, em homenagem à hierarquia, pelos agentes hierarquicamente inferiores na estrutura orgânica administrativa.

    51. Subverte o princípio hierárquico, a edição de um ato administrativo normativo (edital) por um agente hierarquicamente inferior, para ser cumprido por uma autoridade que lhe é superior.

    52. E, com efeito, o instrumento convocatório contém inúmeras regras de conduta destinadas à autoridade responsável pela licitação – como por exemplo, regras de adjudicação, homologação, recurso, apuração de responsabilidade e aplicação de sanções, entre outras.

    53. Não é concebível, sob o prisma do princípio hierárquico, que está autoridade superior tenha que se submeter a regras editadas em ato normativo por agente público que lhe é inferior hierarquicamente.

    II – DOS FATOS E DO DIREITO

    54. Com as vênias necessárias, considerando todas as regras e princípios constitucionais e infraconstitucionais inerentes às Licitações Pública, faz-se necessário estampar as irregularidades e/ou subjetividades que podem viciar a tramitação do processo licitatório em epígrafe, de forma a impossibilitar o fidedigno cumprimento da legislação vigente ao objeto licitado e a garantia da melhor proposta e da isonomia entre os interessados, bem como podem colocar em risco ao interesse público, conforme pontuado adiante.

    DA EXIGÊNCIA DE CAPACITAÇÃO TÉCNICA
    55. Os requisitos de capacitação técnica estão previstos no item 10 do Termo de Referência, anexo ao Edital do pregão referenciado e subitens 10.1.1 e 10.2.1 com absoluta subjetividade e da forma como estão, coloca em risco a seleção da proposta mais vantajosa para a administração, uma vez que traz manifesta insegurança ao objetivo fim de bem atender as unidades integrantes da Secretaria Municipal de Assistência Social – SEMAS, e à execução do objeto, tendo em vista que o futuro contratado resultante do Pregão Eletrônico n° 027/2023, se permanecer nesse sentido, poderá ser um aventureiro sem o mínimo de qualificação técnica.

    56. Isto porque o edital traz, com o respeito devido, um texto simples e subjetivo para um objeto tão complexo, dando azo a interpretações diversas onde a Administração Pública que está vinculada aos termos do Edital, poderá aceitar qualquer proposta e habilitar qualquer empresa que coloque em risco à execução futura.

    57. Outrossim, e sem atender a seleção da proposta mais vantajosa, porque se expressa de forma genérica, vejamos quando o Edital trata da “HABILITAÇÃO” e dispõe no item 10 e subitens 10.1.1 e 10.2.1 do TR o que será necessário para se estar apto:

    10.1.1. O licitante deverá apresentar, no mínimo, um atestado de capacidade técnica, em nome da contratada, emitido por pessoa jurídica de direito público ou privado devidamente assinado em papel timbrado e carimbado, que comprove que a licitante já realizou, de maneira satisfatória, fornecimento do objeto deste termo de referência.

    10.2. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA
    10.2.1 O licitante deverá comprovar que está apto para desempenhar as atividades pertinentes e compatíveis com o objeto da presente licitação, apresentando atestado(s) de desempenho(s) anterior(es), fornecido(s) por pessoas jurídicas de direito público ou privado, comprovando a capacidade técnica para atendimento ao objeto da presente licitação.

    58. Da forma como se dispõem tal exigência, se uma empresa proponente por exemplo apresentar pelo menos um atestado de capacidade técnico operacional que forneceu de forma satisfatória durante poucos dias 10 (dez) refeições a mesma será declarada vencedora do certame.
    59. Isso porque a Administração Pública, não estabeleceu em seu ato convocatório, as regras de julgamento objetivo, dando aso para exegese diversas conforme se apontou acima.

    60. Como se vê, a regra do Edital que a Administração Pública está vinculada é que a experiência anterior da empresa deve ser compatível em 3 (três) atributos: (1) características, (2) quantidades e (3) prazos.

    61. O que se deve considerar compatível em características?

    62. O que se deve considerar compatível em quantidades?

    63. O que se deve considerar compatível em prazos?

    64. Nota-se que o objeto é “registro de preços para futura e eventual contratação de empresa especializada no fornecimento de refeições do Restaurante Popular, com fornecimento de 3.000 (três mil) almoço/dia, 3.000 (três mil) café da manhã/dia, 3.000 (três mil) Jantar/dia e 3.000 (Três mil) marmitas/dia, sendo 1.500 (mil e quinhentas) para cada bairro, cujo transporte deverá ser realizado em caixas hotbox, em 08 (oito) pontos de distribuição das marmitas, e operacionalização (compra de materiais, equipamentos e utensílios, preparo, fornecimento e distribuição de alimentação a preços populares, além do fornecimento de todos os gêneros e demais insumos), cujas especificações, quantitativos e condições gerais encontram-se detalhados no Termo de Referência (Anexo I deste edital).”


    DAS CARACTERÍSITICAS – Refeições prontas transportadas

    65. Parece óbvio que da forma como foi publicado o Edital, uma empresa que fornece refeições em self service comercial, restaurante de shopping, restaurante de escola infantil, restaurante de periferia, cantinas ou qualquer outro que seja fornecedor de alimentação, por exemplo, poderá se habilitar como compatível em característica, e isso é um absurdo e um risco enorme para a Administração Pública.

    66. Manifestamente, esses exemplos são de empresas que não possuem aptidão para as refeições TRANSPORTADAS, ademais quando estar-se contratando 12.000 (doze mil) refeições diárias e 3.168.000 (três milhões, cento e sessenta e oito mil) refeições por ano.

    67. Tal característica deve ser exigida para o Interesse Público e demonstrada a experiência pela empresa já na fase de habilitação, por tamanha responsabilidade que a futura contratada deverá ter nesse tipo de fornecimento. As exigências para as empresas de alimentação transportadas decorrem de legislação, no sentido estrito, bem como das regras de boas práticas, podendo essa Administração Pública encontrar alicerce para essa exigência na própria ANVISA e todas as suas resoluções.

    68. Desse modo, para execução do objeto a empresa deve ter expertise em execução dos contratos anteriores, uma vez que se não tiver ou se não for experiente nessa prática, pode culminar na inutilização da alimentação ao fim que se destina, causando danos irreversíveis à Administração Pública. Os atestados de alimentação transportadas e de alimentação não transportadas são por demais diferentes em suas características, assim, não deve ser aceito o caso de atestados de alimentação não transportada uma vez que totalmente incompatíveis em características.

    69. Não é demais lembrar, a título exemplificativo, que no último PREGÃO ELETRÔNICO Nº 163/2019, Processo n° 021.000.00499/2019-4, da SEJUC/SE, ficou exigido a alimentação transportada inclusive com a observância da distância de 50km entre a unidade de produção e a unidade prisional, senão vejamos:

    “5.15 - Para alimentação transportada deve se observar a distância máxima de 50 km (cinquenta quilômetros) entre a unidade de produção (cozinha da Contratada) e a unidade prisional, salvo autorização expressa e fundamentada do Gestor do Contrato com prévia análise do Núcleo de Nutrição.”

    70. Corroborando com esse entendimento exposado, a Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Norte – PGE/RN, através do parecer n° 9/2020/PGE - ASSESSORIA TÉCNICA/PGE - PROCURADOR-GERAL ADJUNTO/PGE- PROCURADOR-GERAL, Processo n° 02510001.003581/2019-05, 8, determinou incluir o mesmo entendimento para o pregão eletrônico nº 018/2019-SEAD, cujo o objeto foi Registro de Preços para eventual contratação, pela Secretaria de Estado de Administração Penitenciária, de empresa prestadora de serviços de preparo, fornecimento e transporte continuo de refeições prontas destinadas à comunidade carcerária do Estado do Rio Grande do Norte:

    “47. Todas essas exigências se justificam em razão da criticidade do serviço de transporte de alimentos o qual, se não realizado devidamente, pode culminar na inutilização da alimentação ao fim que se destina, e consequente descontinuidade do fornecimento, ou mesmo na contaminação do alimento. Tais consequência, como se sabe, acarretariam sérios riscos à população carcecária, com a consequente responsabilização do Estado. (grifamos)
    48. Daí não se visulumbrar a ocorrência de patente ilegalidade na exigência feita pela Administração para que as empresas interessadas apresentassem atestados comprovando qualificação técnica não só para o preparo e distribuição de alimentos, mas também para o transporte destes.”

    71. Como parâmetro, recentemente no Pregão Eletrônico n° 17/2020, realizado pela Secretaria de Estado da Administração do Rio Grande do Norte, cujo o objeto é Registro de preços para eventual contratação de empresa(s) para o preparo e o fornecimento contínuo de refeições prontas, tipo quentinhas, servidas em recipientes individuais descartáveis, com material de consumo incluso, assegurando uma alimentação balanceada e em condições higiênico-sanitárias adequadas, destinada a comunidade carcerária (Região Metropolitana, Região Oeste, Região do Seridó e Região Agreste); aos profissionais que atuam nos estabelecimentos prisionais; aos presos da APAC de Macau e para os custodiados nas Centrais de Flagrante da Zona Sul e da Zona Norte de Natal, de acordo com as especificações contidas no Termo de Referência(Anexo I), o senhor pregoeiro teve o mesmo entendimento sobre a importância da atestação de refeições transportada, em resposta a pedido de esclarecimento realizado de forma tempestiva e vinculativa, senão vejamos:

    “conforme descrições dos serviços constantes no Anexo I (Termo de Referência), deste Edital. Aqui mais uma vez a literalidade do texto não deixa margem para dúvidas. O objeto da licitação é a contratação de empresa prestadora de três tipos de serviço distintos, mas interdependentes: (i)preparo; (ii)fornecimento; e (iii)transporte contínuo de refeições prontas. Nesse cenário, parece evidente que o serviço de transporte do alimento a ser fornecido na modalidade de "refeição pronta" é tão importante quanto seu preparo, não havendo que se falar em "obrigação acessória" (grifo nosso)


    72. Assim, o edital deve ser revisado para evidenciar o que considera como compatível em características com o objeto, bem como para individualizar os requisitos de capacidade técnico-operacional.

    73. Nobre julgadora, veja que o próprio instrumento convocatório destaca a importância do transporte que deverá ser realizado em caixas hotbox, em 08 (oito) PONTOS DE DISTRIBUIÇÃO DAS MARMITAS, isso requer uma logística ímpar, ou seja, a distribuição de desjejum, almoço e jantar em 08 pontos diferentes espalhados pela cidade de Maceió/AL, simultaneamente.

    74. Fica claro, que tanto o Edital como seus anexos, em especial a parte técnica do instrumento convocatório, Termo de Referência, dar uma atenção e criteriosidade na forma que será entregue a refeição aos seus respectivos destinos, ou seja, as unidades de restaurantes a serem implantados, entretanto, na HABILITAÇÃO o Edital não traz a mesma importância quanto a apresentação de atestados compatíveis em características de TRANSPORTE.

    75. Para a segurança dessa Administração Pública, tendo em vista que deve se vincular ao que exige o Edital no julgamento das condições de habilitação, se faz necessária de forma imprescindível que conste no item da habilitação a exigência de atestados que demonstrem a experiência no tipo de refeição transportada.

    76. Assim, o que se observa é que a prestação de serviços de alimentação requer uma atenção especial, posto que exige, ao contrário de outros itens, um controle de qualidade bastante rigoroso, sobretudo, caso assim não seja, possam causar danos à saúde daquelas pessoas que ingerem os alimentos, como por exemplo, uma intoxicação alimentar.

    77. Vejamos que a empresa não pode apenas declarar que tem conhecimento das medidas necessárias para execução dos serviços de alimentação, DEVERÁ conhecer a logística necessária para a prestação dos serviços, que aqui são por demais específicos e que tem o transporte não uma parte acessória e sim fundamental para a melhor execução do objeto, e chegar ao seu fim pretendido, ou seja, da unidade produtora para aos pontos de distribuição e quaisquer falha nesse processo porá em risco centenas de pessoas que dependem dessas refeições durante o dia.

    78. Assim, ter expertise no transporte de refeições coletivas é fator determinante para a contratação – conforme exigido no instrumento convocatório – é a comprovação do desempenho anterior, através de atestado de capacidade técnico operacional (da empresa), conforme disposto no artigo 30, II da Lei 8.666/93.

    79. Logo, deixar de apresentar as exigências necessárias, compromete o edital e o interesse público, bem como acaba expondo a própria Administração Pública a empresas sem o mínimo de responsabilidade técnica para a execução dos serviços, indo de encontro a preceitos básicos do processo licitatório, ferindo as premissas de princípios basilares da Administração Pública, a exemplo do princípio da impessoalidade (art. 37, caput, da Constituição Federal) e da indisponibilidade do interesse público, o qual veda expressamente o favorecimento de interessados em detrimento à coletividade.


    DAS CARACTERÍSTICAS - Serviços de nutrição

    80. Em homenagem a busca da proposta mais vantajosa, além do princípio da segurança jurídica, da eficiência, da legalidade, da indisponibilidade do interesse público e de sua supremacia, é imprescindível que a empresa licitante tenha em seu quadro de funcionários profissional legalmente habilitado para o exercício da função, com o devido registro no Conselho Regional de Nutricionistas - CRN, devidamente apresentado na fase de habilitação, isso tudo porque a quantidade a ser contratada não admite participação de empresas aventureiras:

    81. A necessidade de que isso se esteia para estar dentro do Edital nas condições de habilitação ocorre porque, havendo divergência entre Edital e Termo de Referência, prevalece o primeiro, o que se acaso essa Administração Pública persista na forma como está, abre-se perigoso precedente para eventuais judicializações do certame, tendo a Nobre Pregoeira da ARSER a oportunidade e o dever de contribuir para o bom andamento do processo, em conformidade com as normais vigentes.

    82. Desse modo, verificamos que a legalidade exige tal inclusão, é o que diz o art.30 da Lei 8.666/93:

    “Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
    § 1o A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
    I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)”

    83. Registre-se, a propósito, que tal exigência é parte integrante de editais, que tenham por objeto a prestação de serviços de refeições, bem como o Atestado de Responsabilidade Técnica, da profissional junto ao Conselho Regional de Nutricionistas – CRN.

    84. Lembramos ainda que a Responsabilidade Técnica na área de Alimentação e Nutrição é, de acordo com a Lei n.º 8.234/91, privativa do Nutricionista, não podendo ser assumida por outro profissional ou empresa, motivo pelo qual se faz necessária a comprovação pela empresa participante da licitação de que atende as exigências legais, não podendo, portanto, o edital em discussão quedar omisso quanto ao fato, sob pena ir de encontro as premissas do princípio da legalidade. Nesse sentido, cumpre ressaltar que de acordo com o artigo 1° da Lei nº 8.234/91, o Nutricionista é um profissional de saúde, tendo sua Responsabilidade Técnica regida pela Legislação Sanitária vigente.

    85. Logo, do ponto de vista da legislação sanitária, a responsabilidade técnica (segundo estabelece o inciso I do artigo 2° do decreto no 77.052/76 da SNS-MS) é aquela exercida por quem detenha capacidade legal comprovada através de documentos de habilitação inerente ao seu âmbito profissional, entre estes, os Conselhos Regionais pertinentes. A responsabilidade técnica de um profissional de saúde assume características diferenciadas por ser avaliada não só a capacidade legal do agente, mas também os possíveis agravos à saúde.

    86. O Conselho Federal de Nutricionistas, consciente desta determinação legal e cumprindo sua competência delegada de orientar, disciplinar e fiscalizar o exercício profissional dispôs através da Resolução CFN n.º 419/08, que a Responsabilidade Técnica exercida pelo nutricionista “é o compromisso profissional e legal na execução de suas atividades, compatível com a formação e os princípios éticos da profissão, visando a qualidade dos serviços prestados à sociedade” (grifamos).

    87. Dessa forma, a ausência de um responsável técnico legalmente habilitado, no desempenho de ações no âmbito da saúde, constitui infração sanitária prevista nos incisos XIX, XXV e XXVI do art. 10 da Lei Federal n.º 6.437 de 10/08/77. Tendo as empresas participantes do certame obrigadas no ponto de vista sanitário a apresentar a comprovação se no seu quadro tem tal profissional devidamente habilitado.

    Da Necessária Exigência de Comprovante de Registro e Regularidade Junto ao Conselho Federal de Nutricionista

    88. Ainda dentro das características – serviço de nutrição, tem-se que observar que a ARSER está buscando não só a proposta mais vantajosa, porém aquela licitante que possa executar tecnicamente o objeto ora licitado. Há de ser exigências contida no edital de licitação cujo objeto seja fornecimento de alimentação o regular Certificado de Registro e Quitação emitido pelo Conselho Regional de Nutrição já na fase de habilitação, no rol de documentos de habilitação técnica, uma vez que tal exigência encontra respaldo legal para comprovar a regularidade fiscal junto a conselhos/entidades profissionais, conforme o Conselho Federal de Nutricionistas (CFN), no uso das atribuições que lhe conferem as Leis n° 6.583, de 20 de outubro de 1978, e n° 8.234, de 17 setembro de 1991 na resolução 378/2005, no item 15, estabelece que a Certidão de Registro e Quitação - documento emitido pelo CRN com jurisdição no local onde a pessoa jurídica exerce suas atividades, com a finalidade de dar publicidade acerca da regularidade do registro da mesma no CRN.

    “Art. 2º. A pessoa jurídica, de direito público ou privado, cujo objeto social ou atividades estejam ligados à alimentação e nutrição humanas, deverá registrar-se no Conselho Regional de Nutricionistas (CRN) com jurisdição no local de suas atividades”

    Art. 30. Inciso I, da Lei 8.666/93:
    “A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
    I - registro ou inscrição na entidade profissional competente,”
    (grifo nosso)

    89. Há de ser registrar que tal exigência deve ser inserida no rol de documentos que compõe a qualificação técnica da licitante, precisamente no Edital e não em seus anexos que pode gerar julgamentos subjetivos.

    90. A vinculação ao Edital e a busca na proposta mais vantajosa demonstra que a Administração Pública deve ter expressamente tudo aquilo que se classifica como melhor proposta já no instrumento convocatório, Edital, e isso inclui o dever da Administração Pública de exigir da Licitante a apresentação na fase de habilitação a Comprovação de Registro do Responsável Técnico e equipe técnica junto ao Conselho Regional de Nutricionista – CRN, bem como o Certificado de Registro e Quitação – CRQ emitido pelo Conselho Regional de Nutrição, sendo o que impugnamos.

    91. Além dos critérios objetivos elencados acima, a de se acrescentar no rol da qualificação técnica a exigência de apresentação de atestado registrados na devida entidade de classe, a saber, Conselho Regional de Nutricionistas (CRN), na jurisdição onde as atividades foram realizadas, conforme art. 1º da Resolução CFN nº 603, de 22 de abril de 2018:

    “Art. 1º O registro do atestado de capacidade técnica, para fins de comprovação de aptidão para desempenho de atividades nas áreas de alimentação e nutrição, previsto na Lei Geral de Licitações, será feito no Conselho Regional de Nutricionistas (CRN) com jurisdição no local onde os serviços foram executados.”

    92. Pela leitura do dispositivo normativo acima transcrito, percebe-se que a exigência de registro de atestado no CRN se refere à capacidade operacional da empresa, ou seja, de que a mesma já executou serviços compatíveis com os serviços considerados relevantes. A legalidade da exigência do registro do atestado de comprovação de aptidão da licitante para o desempenho das atividades licitadas já foi objeto de análise pelo TCU, que assim se pronunciou no Acórdão 1452/2015 TCU Plenário:

    “17. Visto que a capacidade técnica pode se referir tanto à empresa quanto à pessoa do responsável técnico pelo trabalho realizado, passo a examinar o cabimento da exigência de averbação, visto ou registro nos conselhos profissionais dos atestados de desempenho fornecidos por pessoas jurídicas.
    18. Em nosso ordenamento jurídico, em função do princípio da legalidade, insculpido no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal, ninguém deve fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Então, para aferir a validade dos requisitos técnicos para participação em licitações, é necessário verificar não só se eles são compatíveis com as características, quantidades e prazos pretendidos para o objeto da licitação, como determina diretamente o art. 30, inciso II, da Lei de Licitações, mas também se têm amparo nas normas específicas que disciplinam a atividade na qual esse objeto se insere.
    19. No tocante à forma de comprovação da aptidão para o desempenho de determinada atividade, o § 1º esclarece que “no caso de obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes”. Para bem delimitar o campo de incidência do dispositivo, especialmente no que diz respeito a serviços, é necessário ter em conta que a entidade de fiscalização profissional só pode contribuir substancialmente para a validade da declaração se a lei lhe atribuir algum mecanismo de controle de cada atividade desempenhada pelos seus filiados, do qual possa extrair dados que deem suporte à aposição do visto ou registro demandado pela Administração licitante.
    20. Contudo, na maior parte das atividades ou profissões regulamentadas, inexiste previsão normativa para o registro, no conselho de fiscalização profissional, da responsabilidade técnica sobre cada trabalho realizado. A fiscalização não contempla controle do acervo de seus filiados. Nesses casos, ao se exigir em edital que o conselho profissional autentique o atestado de capacidade técnica emitido por terceiros, cria-se uma forma de prova de fato jurídico não albergada na norma geral contida no art. 212 do Código Civil nem em lei especial que discipline o funcionamento dessas entidades e o relacionamento com seus os associados. [...]: [...]
    23. Em resumo, não deve ser tolerada a inclusão, no edital, de exigências de capacitação técnica que não guardem correspondência com o regramento próprio da atividade demanda, sob pena de criar restrição arbitrária e indevida à participação de potenciais interessados.”

    93. Dessa forma, considera-se que compete ao Conselho Federal de Nutrição supervisionar a fiscalização do exercício profissional de Nutricionista, nos termos de Decreto nº 84.444/80, e considerando ainda a existência de regra específica acerca do desempenho das atividades na área de alimentação e nutrição, conforme Resolução acima.

    94. A forma como está prevista a qualificação técnica no Edital não retrata o escopo do objeto a ser contratado além de fugir ao princípio de julgamento objetivo a que se vincula o Edital acaso não seja trazido no instrumento convocatório a exigência de que os atestados apresentados estejam registrados na devida entidade de classe, a saber, Conselho Regional de Nutricionistas (CRN).

    DAS QUANTIDADES E PRAZOS

    95. Há de observar, Nobre Pregoeira, que o Edital não faz menção a quantidades mínimas a serem apresentadas no(s) atestado(s) de Capacidade Técnica, assim não ficou consignado o período mínimo que deve ser comprovado o fornecimento, o que é muito perigoso para Administração Pública.

    96. É de sopesar que, em Licitações como esta, entende-se compatível uma quantidade mínima de 50% (cinquenta por cento) da estimativa para cada lote do certame, visando uma maior segurança na contratação, consoante Acórdãos nºs 1.214/2013-Plenário, 244/2015-Plenário, 3.663/2016-Plenário, dentre outros e IN nº 005/2017-MPOG, sendo aceito o somatório de quantidades atestadas de períodos simultâneos.

    97. Observe nobre julgadora que estamos falando em uma quantidade de refeições diária de 12.000 (doze mil).

    98. Perguntamos, qualquer empresa está apta a executar tal volume diário?

    99. A resposta é NÃO.

    100. Por isso a legislação atual requer que Administração Pública exija dos proponentes a expertise em relação ao objeto licitado, através de apresentação de ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA OPERACIONAL.

    101. E mais, o TCU já possui entendimento consolidado no sentido de que A EXIGÊNCIA TEMPORAL DE EXPERIÊNCIA MÍNIMA NO MERCADO DO OBJETO SE FAZ NECESSÁRIA PARA AVALIAR A SOLIDEZ DO FUTURO FORNECEDOR que pretende assumir obrigações que podem perdurar por até 60 (sessenta) meses, dada a natureza continuada do fornecimento, senão vejamos trecho do Acórdão nº 2.939/2020-Plenário, citado no Acórdão nº1.214/2013-Plenário, marco jurisprudencial de normativos aplicados no âmbito federal, como a IN nº 05/2017-MPOG:


    “7. Em segundo lugar, POR SE TRATAR DE SERVIÇO DE NATUREZA CONTÍNUA, QUE PODEM SE ESTENDER PORLONGO PERÍODO, A EXIGÊNCIA TEMPORAL DE EXPERIÊNCIA MÍNIMA NO MERCADO DO OBJETO TAMBÉM É, EMPRINCÍPIO, COMPATÍVEL COM O DISPOSITIVO LEGAL há pouco mencionado, já que o tempo de atuação é critério relevante para avaliar a solidez do futuro fornecedor e, com isso, assegurar boa execução do objeto.”

    102. Temos como exemplo o Edital do Pregão nº. 12.258/2020 realizado pela AGÊNCIA DE MODERNIZAÇÃO DA GESTÃO DE PROCESSOS – AMGESP, SUPERINTENDÊNCIA DE LICITAÇÃO E CONTROLE DE REGISTRO DE PREÇO – SULCARP do Estado de Alagoas, cujo o objeto é a contratação de empresa para executar o programa Restaurante Popular “Prato CHEIO” (mesmo objeto do presente edital) realizado em 08 de março de 2021, onde as exigências de CAPACIDADE TÉCNICO-OPERACIONAL conforme o item 9.11.1 e seus subitens daquele Edital se comparado ao presente Edital apresentada um julgamento objetivo, senão vejamos:

    “9.11.1.1.1. Características: execução de serviço continuado em compatibilidade com as características relevantes e significativas do objeto licitado, constante no item 2 deste Termo de Referência.
    9.11.1.1.2. Quantidades: no mínimo 50% (cinquenta por cento) do objeto licitado;
    9.11.1.1.3. Prazos: no mínimo, 50% (cinquenta por cento) do prazo de execução do objeto”

    103. Assim, impugnamos a ausência de comprovação de quantidade mínima do serviço a ser executado dentro da qualificação técnica operacional do proponente, sendo mais seguro para essa Administração Pública a exigência de no mínimo 50% (cinquenta por cento) do quantitativo do serviço a ser executado, dado o vulto do futuro contrato.

    104. Desse modo, também impugnamos a ausência de exigências de prazos mínimos de fornecimento no quantitativo exigido, uma vez que os atestados expedidos devem considerar como válidos àqueles que comprovem 01 ano de fornecimento ininterrupto se ainda em execução ou após a conclusão do contrato se executado por, pelo menos, 01 um ano do início de sua execução.

    105. Resta claro e inquestionável que falhas ou erros na execução contratual colocará em risco a saúde e a vida de inúmeras pessoas, em especial as que vivem em situação de vulnerabilidade social que buscam os programas sociais como forma de ajuda diária em sua sobrevivência.

    106. O Edital na forma que está disposto, eleva as chances de uma contratação sem expertise no objeto licitado.


    III - DO PEDIDO

    Ex positis, a empresa CEIA REFEIÇÕES COLETIVAS LTDA requer que:

    a) A presente impugnação seja conhecida, por ser tempestiva, e que tenha seu mérito julgado no prazo previsto no edital;

    b) pela anulação Edital e seus anexos, por ter sido assinado pela própria pregoeira, infringindo os princípios da segregação de funções e hierárquico;

    c) Seja reformulada a Qualificação Técnica, incluindo julgamento objetivo dos Atestados de Capacidade Técnica com características, quantidades e prazos compatíveis, com a obrigatoriedade de registro do(s) atestado(s) no CRN, que seja exigido atestado(s) de refeições transportadas (característica), bem como, atestados expedidos com prazo de, no mínimo, 01 (um) ano de fornecimento ininterrupto da quantidade exigida se ainda em execução ou, se findo, que o fornecimento comprove pelo menos 01 (um) ano de fornecimento da quantidade exigida (prazo), além de serem exigidos compatíveis em quantidades no percentual de 50% (cinquenta por cento) da estimativa da Administração para cada lote do certame;

    d) Seja acrescentada a exigência de comprovante do Responsável Técnica Profissional, com seu respectivo Atestado de Responsabilidade Técnica e Acervo Técnico registrado na entidade de classe, bem como Comprovante de Registro e regularidade da licitante junto ao Conselho Federal de Nutricionista (CRQ-CRN) no rol de Qualificação Técnica do EDITAL;

    e) No mérito, as razões sejam acatadas para a alteração das condições de habilitação conforme as alienas “c” e “d”, reabrindo-se os prazos com a publicação de uma nova versão do instrumento convocatório devidamente elaborado e assinado pela autoridade competente, uma vez que a modificação afeta diretamente o núcleo da licitação e o preparo das propostas, tudo em razão dos vícios existentes e aqui expostos.

    Nestes termos
    Pede e espera DEFERIMENTO.


    Maceió, 01 de janeiro de 2023.


    Cindy Lemos de Araujo
    Diretor
    CPF n° 085.265.334-44
  • Recebido em
    02/02/2023 às 08:54:47

Resposta

  • Responsável pela resposta
    CRISTINA DE OLIVEIRA BARBOSA

  • Resposta
    Informamos que, devido a pedidos de esclarecimentos e impugnações verificou-se a necessidade de adequações no Termo de Referência. Assim, estamos suspendendo a sessão, ao tempo em que comunicamos que em breve estaremos publicando nova data de abertura, na forma da Lei.

  • Data da resposta
    08/02/2023 às 09:50:24