Pregão Eletrônico 6700/042329/2021 Nº 87/2023

• Objeto
   Registro de Preços para contratação de empresa prestadora de serviços continuados de limpeza, conservação e asseio, com fornecimento de mão de obra, materiais, equipamentos e insumos necessários
• Data de abertura
  31/03/2023 às 09:00
• Servidor Responsável
  SANDRA RAQUEL DOS SANTOS SERAFIM
• Orgão Requisitante
  Agência Municipal de Regulação de Serviços Delegados
• Status
  Cancelada

Solicitante

• Nome
  STA FÉ ENGENHARIA E SERVIÇOS LTDA

Pedido de Impugnação

• Assunto
  PEDIDO DE IMPUGNAÇÃO DO EDITAL
• Descrição
  STA FÉ ENGENHARIA E SERVIÇOS LTDA vem, tempestivamente, apresentar pedido de IMPUGNAÇÃO DO EDITAL PREGÃO ELETRÔNICO (SRP) Nº 87/2023-CPL/ARSER, apresentado por esta Administração, com fulcro inciso 7.3. do Edital, bem como, no Art. 24. do Decreto Nº 10.024/2019, c/c o § 2º, do art. 41, da Lei nº 8666/93, que adiante específica, o que faz na conformidade seguinte:
  
  1. TEMPESTIVIDADE
  
  Inicialmente, comprova-se a tempestividade desta impugnação, dado que a sessão pública está prevista para 31/03/2023, tendo sido, portanto, cumprido o prazo pretérito de 03 (três) dias úteis previsto no item 7.3 do edital do Pregão , em comento.
  Considerando que, o edital é claro quanto à disposição da contagem dos prazos, vejamos: “32.5. Na contagem dos prazos previstos neste instrumento convocatório, excluir-se-á o dia do início e incluir-se-á o do vencimento, e considerar-se-ão os dias consecutivos, exceto quando for explicitamente disposto em contrário, conforme determina o art. 110, da Lei nº. 8.666/1993.”
  Noutro giro, o edital estabelece ainda o prazo de 2 (dois) dias úteis, para a manifestação do pregoeiro, de forma que, sendo acolhida deverá ser remarcada nova sessão, com as causas escoimadas da impugnação.
  
  2. DOS FATOS
  A Agência Municipal de Regulação de Serviços Delegados – ARSER publicou edital que tem como objeto a formalização de ARP para futura contratação de empresa para prestação de serviços continuados de limpeza, conservação e asseio, com fornecimento de mão de obra, materiais, equipamentos e insumos necessários, conforme condições, quantidades e exigências estabelecidas no Edital - PREGÃO ELETRÔNICO (SRP) Nº 87/2023-CPL/ARSER.
  Com o devido respeito, o edital em comento contém ilegalidades, e pontos que necessitam ser imediatamente corrigidos, uma vez que tais vícios comprometem a lisura e objetivo do procedimento, que é a escolha da proposta mais vantajosa a administração.
  Neste sentido, tem-se como ponto intransponível a continuidade do certame o qual necessita de imediata correção, é o critério de seleção por menor preço global ou lote único, fato que viola claramente a Súmula nº 247 do TCU, já que no caso concreto, não há qualquer vantajosidade técnica ou econômica, sendo a divisibilidade do objeto medida que se impõe.
  Ao bem da verdade, o edital é impreciso em diversas passagens ele expressa que o critério de julgamento será o de menor preço por grupo, veja-se:
  A AGÊNCIA MUNICIPAL DE REGULAÇÃO DE SERVIÇOS DELEGADOS - ARSER torna público, para conhecimento dos interessados, que realizará por meio de sistema eletrônico, licitação na modalidade PREGÃO para REGISTRO DE PREÇOS de prestação de serviços continuados de limpeza, conservação e asseio, com fornecimento de mão de obra, materiais, equipamentos e insumos necessários, modo de disputa ABERTO e FECHADO e com critério de julgamento MENOR PREÇO POR GRUPO (...)
  (...)
  1.2. O objeto será licitado em GRUPO, conforme Termo de Referência, anexo I deste edital.
  Será adotado na ETAPA COMPETITIVA deste Pregão Eletrônico, por cada GRUPO do objeto, o MODO DE DISPUTA “ABERTO E FECHADO”, em que os licitantes apresentarão lances públicos e sucessivos, com um lance final e fechado, observados os seguintes procedimentos:
  Em outros trechos trata como critério de julgamento o menor preço global, ou, LOTE ÚNICO, vejamos:
  18. DO JULGAMENTO DA PROPOSTA COMERCIAL
  18.1. O julgamento da proposta será realizado pelo critério do MENOR PREÇO GLOBAL, observadas as EXIGÊNCIAS MÍNIMAS do objeto proposto pelo licitante.
  (...)
  Como ainda, o termo de referência corrobora:
  2.4 É importante demostrar que a presente licitação ocorrerá por meio de Lote Único, haja vista que há possibilidade econômica e técnica no que tange a divisão do objeto, objetivando-se a ampliação de competitividade ou melhor gerenciamento contratual, a fim de garantir a contratação de serviços para atendimento da necessidade dos órgãos participantes de acordo com a levantamento e consolidação da demanda.
  (...)
  3.17. A contratação dar-se-á pela modalidade licitatória denominada pregão, em sua forma eletrônica, tendo como critério de julgamento e classificação das propostas, o menor preço por lote (lote ÚNICO), tendo como referência o valor estimado, observadas as especificações técnicas definidas neste Termo de Referência.
  (...)
  3.19. Assim, a licitação por lote único é mais satisfatória do ponto de vista da eficiência técnica, posto que consegue manter, de modo incontroverso, a continuidade dos serviços com qualidade, eficiência, proporcionalidade e razoabilidade, haja vista que o gerenciamento permanece todo o tempo a cargo de um mesmo administrador. Por conseguinte, as vantagens seriam o maior nível de controle pela Administração publica no que concerne à execução dos serviços por meio da gestão e fiscalização do serviço e padronização, nos termos da Súmula no 247 do TCU.
  Decerto, não houve a divisibilidade dos itens de maneira a restringir em demasia o rol de possibilidades de participantes na concorrência, ferindo escancaradamente o princípio único da ampla competitividade, e da adequação e razoabilidade, visto que as exigências que serão esmiuçadas no arcabouço do mérito.
  De rápida análise do edital, observa-se o número altíssimo de postos de trabalho a serem contratados, a saber 2.311 (dois mil trezentos e onze), relativos a diversos órgãos e entidades da administração direta municipal, os quais poderiam ser claramente parcelados, como medida a prestigiar a competição.
  Ou seja, acaso fosse dividida a licitação por itens, as empresas menores poderiam participar dos itens de sua escolha, bem como as empresas maiores, aumentando assim o universo de competidores, e por conseguinte a seleção da proposta mais vantajosa.
  Além do que, por consequência lógica da realização da licitação com critério de seleção por preço global, criou-se condições de qualificação econômica e técnica astronômicas, considerando os valores altíssimos da contratação.
  Nesta vereda, foi exigida comprovação de capacidade técnica ilegal, através de único atestado operacional com mínimo de 30% do quantitativo solicitado, o que vai de encontro a legislação, bem como a jurisprudência uníssona do tema.
  Ora, dentre as empresas que oferecem mão de obra terceirizada para limpeza e conservação, certamente pouquíssimas possuem know-how para atendimento dos requisitos editalícios solicitados, restringindo o caráter competitivo do certame.
  Como ainda, a seleção através de critério global propicia fortes indícios de fraude a licitação através de jogos de planilha, como ainda limita a competividade, restando como medida antieconômica e que prejudica o interesse público.
  Noutro giro, o edital em apreço apresenta ainda outras graves ilicitudes, uma vez que é pacífico o entendimento de não ser permitida a realização de registro de preços para serviços continuados.
  Pois, a natureza do registro de preços é extremamente prejudicial a confecção das propostas pelas licitantes para serviços continuados com dedicação de mão de obra exclusiva, já que no sistema de registro de preços não há obrigatoriedade de contatação, conforme dispõe o item 3.11 do edital, não sabendo assim as participantes a quantidade de postos de serviço, nem prazo para execução do contrato serem executados. Fatos que impossibilitam a confecção de melhores preços alcançados através da econômica em escala, bem como, análise de risco do negócio.
  Ou seja, aplica-se o registro e preços para aquisições e serviços passiveis de padronização, o que não é o presente caso, onde cada área de limpeza, cálculo de produtividade, postos de serviço, exigem estudo próprio através analise dos módulos da planilha, estudo este que se modifica de acordo com cada realidade, em que determinados postos de trabalho, por razão das atribuições ou até mesmo do local de serviço, podem variar os valores das rubricas, as quais algumas especificas utilizam-se cálculos probabilísticos de cada empresa para a incidência do fato gerador, tão logo sendo impossíveis de serem padronizados.
  Aliás, quando tratamos de serviços continuados com dedicação de mão de obra exclusiva, a incompatibilidade é total com o registro de preços, já que as planilhas de composição de custos, através de seus módulos e rubricas previstos na IN nº 05/2017, foram confeccionados após diversos estudos e experiencias pela unidades técnicas do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, pelo meio de anos, sendo confeccionados de maneira calculada para amortizar eventuais fatos gerados da relação trabalhista em no mínimo 12(doze) meses, como metodologia para tentar ao máximo alcançar o custo real das contratações de terceirização, excetuando-se nos casos de prorrogação, onde alguns custos serão considerados como não renováveis.
  Nesta mesma ordem de ideias, há outra incompatibilidade no presente certame, posto que o prazo do contrato a ser firmado terá prazo de 24 (vinte e quatro) meses. Decerto, sabe-se que o prazo contratual não segue o prazo da ata de registro o qual seria de 12(doze) meses, porém, não há qualquer justificativa nos autos que justifique a indicação do prazo contratual não convencional.
  Logo, considerando o serviço que é técnico e exige minúcias na confecção das planilhas, criou-se cenário de incerteza ao adotar registro e preços onde não há obrigatoriedade de contratar, e posteriormente, diz-se que será confeccionado contrato de 24(vinte e quatro) meses, ponto diametralmente opostos que dificultam a intepretação das licitantes, bem como o alcance de melhores preços.
  Aliás, o prazo e 24 (vinte e quatro) meses exige também uma interpretação analítica para a confecção dos preços, posto que como anteriormente dito, a IN nº 05/2017 adota para o cálculo dos módulos e rubricas o prazo de 12(doze) meses, assim sendo, poderá a empresa licitante formatar seus preços, amortizando os custos fixos e não renováveis com base no período de 24(vinte e quatro) meses?
  Não se sabe, pois o edital é confuso e dúbio, certeza é a de que estipular contrato com prazo de 24 (vinte e quatro) meses, sem justificar o interesse público, ou qualquer vantajosidade econômica, termina por limitar a competitividade, quando aplicados a demais termos do Edital, como cláusula de garantia de execução que prever percentual de 5% do valor contrato.
  Assim, tais exigências são descabidas e desnecessárias, eis que incontroversamente é possível que se prossiga com contratações menores mas com a mesma finalidade, são extremamente específicas, emergindo inequívoco indício de direcionamento.
  Não há outra opção, senão a anulação do referido procedimento, para a sua imediata correção, uma vez que a sua manutenção poderá ensejar em contratação antieconômica, e consequentemente danos ao erário.
  É o que se passa a demonstrar.
  
  3. DAS DISPOSIÇÕES REPUTADAS ILEGAIS
  3.1. DO CRITÉRIO DE JULGAMENTO POR MENOR PREÇO GLOBAL (LOTE ÚNICO) - PRÁTICA QUE LIMITA A COMPETITIVIDADE, ATENTA CONTRA O INTERESSE PÚBLICO E PROPICIA A CORRUPÇÃO, JOGOS DE PLANILHA E FRAUDE A LICITAÇÃO.
  Em relação aos princípios regedores do procedimento licitatório, o princípio da legalidade é norte para toda administração pública, em sentido estrito a Lei nº 8.666/93, traz como critérios de aceitabilidade da proposta, taxativos, do tipo preços unitários (menor preço por item), a regra ali estabelecida é que as compras e licitações sempre que possível, deverão ser divididas em tantas parcelas, quantas necessárias, de forma a prestigiar a competitividade, pois senão vejamos a Lei:
  Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:
  (..)
  IV - ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade;
  Corrobora o mesmo entendimento o que dispõe o artigo 23, § 1º, da Lei 8666/93, in verbis:
  "As obras, serviços e compras efetuadas pela administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala”.
  Logo, quando a licitação é realizada com critério de julgamento menor preço global (lote único), termina por agatanhar os supracitados artigos, e princípios inerentes a administração (legalidade, isonomia, competitividade, economicidade, eficiência e outros), sempre que não for motivada, de forma a justificar suas pretensões, através de viabilidade técnica e econômica, como a frente melhor se debaterá.
  Sobre o tema da licitação cujo critério de escolha seja o menor preço por item, o Professor e mestre Marçal Justen Filho, nos ensina:
  "consiste na concentração, em um único procedimento, de uma pluralidade de certames, de que resultam diferentes contratos. A licitação por itens corresponde, na verdade, a uma multiplicidade de licitações, cada qual com existência própria e dotada de autonomia jurídica, mas todas desenvolvidas conjugadamente em um único procedimento, documentado nos mesmos autos"
  Logo, não bastasse a dificuldade entendimento, pela própria confusão disposta no edital, já que incialmente informa que a licitação será por grupos, e logo após, desdiz o trecho, asseverando que é obrigatório para a participação fornecer proposta para todos os itens que compõem o lote único, a frente quanto da aceitabilidade da proposta, deixa claro que o não preenchimento de todos os itens do lote, é motivo de desclassificação da proposta de preços.
  Observa-se que foram agrupados determinados itens em um só lote, em que o julgamento, com base no preço total dos itens agrupados, ou do lote, e não no preço de cada item, contudo, a doutrina e jurisprudência vem entendendo como ilegal a adoção desta pratica, quando não for devidamente justificada, através de fundamentação técnica e econômica.
  Importa relatar que a licitação por lote limita a participação a competição, posto que para participar de qualquer lote é necessário cotar todos os itens.
  Ora, não restam dúvidas da ilegalidade de tal procedimento, o qual foi adotado sem quaisquer justificativas técnicas e econômicas, uma vez que pela natureza divisível deveriam ser realizados individualmente, nada obstante, de forma rasa e sem qualquer comprovação o Edital, timidamente justifica:
  3.19. Assim, a licitação por lote único é mais satisfatória do ponto de vista da eficiência técnica, posto que consegue manter, de modo incontroverso, a continuidade dos serviços com qualidade, eficiência, proporcionalidade e razoabilidade, haja vista que o gerenciamento permanece todo o tempo a cargo de um mesmo administrador. Por conseguinte, as vantagens seriam o maior nível de controle pela Administração publica no que concerne à execução dos serviços por meio da gestão e fiscalização do serviço e padronização, nos termos da Súmula no 247 do TCU.
  Ora, a contrário do que indica a justificativa tem-se visto uma maior probabilidade de haver inexecução contratual, haja vista que o valor pouquíssimas empresa possuem capacidade econômica para fazer frente a contratação, deixando a Administração refém de poucos concorrentes.
  Ademais quanto a fiscalização não há qualquer empecilho para o acompanhamento do contrato dividido em mais itens, posto que a fiscalização é realizada diariamente através de controle de presença, bem como, cumprimento das obrigações trabalhistas, e ao revés do que alega o edital, a concentração em uma única empresa aumenta e muito a chances de haver corrupção pelo vulto contratual.
  Portanto as justificativas apresentadas não atendem ao estipulado na súmula nº 247 do TCU, que estabeleceu que:
  "É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade".
  Além do que, pelo princípio da segurança jurídica estaríamos vinculados a decisões reiteradas da matéria, e assim os são pelo TCU quanto ao tema, na Decisão 393/94 do Plenário, o TCU averberou:
  "firmar o entendimento, de que, em decorrência do disposto no art. 3º, §1º, inciso I; art. 8º, § 1º e artigo 15, inciso IV, todos da Lei nº 8.666/1993, é obrigatória a admissão, nas licitações para a contratação de obras, serviços e compras, e para alienações, onde o objeto for de natureza divisível, sem prejuízo do conjunto ou complexo, da adjudicação por itens e não pelo preço global, com vistas a propiciar a ampla participação dos licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam, contudo, fazê-lo com referência a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequarem-se a essa divisibilidade".
  E mais:
  "O TCU determinou ao Ministério da Fazenda que, nas licitações cujo objeto fosse divisível, previamente à definição da forma de adjudicação a ser adotada, realizasse estudos que comprovassem as vantagens técnicas e econômicas da compra em lote único, comparativamente à parcelada, a fim de atender ao disposto no art. 23, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e à Súmula/TCU nº 247 (item 9.2, TC-015.663/2006-9, Acórdão nº 3.140/2006-TCU-1ª Câmara)".
  Cumpre salientar, ainda, que nos autos não restou justificada a viabilidade técnica e econômica para a licitação por lote único, fato que deve ser previamente comprovada e juntada aos autos do processo licitatório, como demonstram os seguintes excertos:
  "Depara-se, portanto, que o edital abrange uma diversidade de objetos com características técnicas distintas, sem interferências e, que diante de sua independência, deveriam ser licitados de forma parcelada. (...) Assim, a intenção do legislador é que a licitação seja sempre realizada de forma parcelada quando houver viabilidade técnica e econômica, observada a modalidade pertinente para o valor total da contratação. Em outras palavras, a lei estabelece que o administrador deve demonstrar a inviabilidade técnica e econômica da divisibilidade, quando deixar de adotar o parcelamento". (TCE/MT - Processo nº 30503/2008).
  (...)
  "Abstenha-se de realizar procedimentos licitatórios, mediante fracionamento de despesa, sem que a modalidade de licitação escolhida tenha permitido, comprovadamente, o melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e a ampliação da competitividade sem perda da economia de escala, nos termos do § 1º do art. 23 da Lei n. 8.666/1993 (arts. 2º e 23, § 2º, parte final). (Acórdão 1049/2004 Primeira Câmara)".
  (...)
  "O TCU determinou ao Ministério da Fazenda que, nas licitações cujo objeto fosse divisível, previamente à definição da forma de adjudicação a ser adotada, realizasse estudos que comprovassem as vantagens técnicas e econômicas da compra em lote único, comparativamente à parcelada, a fim de atender ao disposto no art. 23, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e à Súmula/TCU nº 247 (item 9.2, TC-015.663/2006-9, Acórdão nº 3.140/2006-TCU-1ª Câmara)".
  Nesta vereda, são inúmeros os julgados no sentido de que os agentes administrativos, tomem as providências para constar nos editais a aceitabilidade de preços unitários, vejamos acordão recente do TCU, ACÓRDÃO 1620/2018:
  31. A jurisprudência deste Tribunal é farta em exigir que devem constar nos editais critérios de aceitabilidade de preços unitários, como por exemplo, entre outros, nos Acórdãos 2.063/2017-Primeira Câmara, da relatoria do Ministro-Substituto Weder de Oliveira, 1.175/2017-Plenário, da relatoria do Ministro Aroldo Cedraz, e 3.095/2014-Planário, da relatoria do Ministro Walton Alencar. O objetivo é evitar que ocorra a possibilidade de ‘jogo de planilha’. Em outras palavras, o item 7.8 no edital se presta exatamente como critério de aceitabilidade de preços unitários. Não há que se falar em aceitar o valor global menor que o estimado, pois a literalidade da referida cláusula editalícia deixa claro que serão revogados itens, os quais não se confundem com grupos.
  32. Neste sentido, cumpre transcrever o disposto na Súmula 259 do TCU: ‘Nas contratações de obras e serviços de engenharia, a definição do critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, com fixação de preços máximos para ambos, é obrigação e não faculdade do gestor’. Obviamente que, apesar da menção expressa a obras e serviços de engenharia na referida súmula, ela é aplicável a quaisquer tipos de contratações em que o gestor esteja habilitado a efetuar aquisições parciais, como nas situações de atas de registro de preços. (grifos nossos).
  Por tudo isto, a pratica de realização de licitação com critério de aceitabilidade de menor preço global, favorece a realização de jogos de planilha, fraudes a execução contratual, e por consequente danos ao erário, através de pagamento de obras, bens e serviços por preços manifestamente superiores à tendência central (mediana ou média) praticada pelo mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, bem como pela prática de preços unitários acima dessa tendência central (mediana ou média) de mercado.
  
  3.2. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE REGISTRO DE PREÇOS PARA TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA SERVIÇOS DE DEDICAÇÃO DE MÃO DE OBRA EXCLUSIVA - SERVIÇOS CONTINUADOS
  A frente em continuidade as discussões, como já introduzido este assunto, sabe-se que é vedada a utilização de registro de preço para licitação de serviços terceirizados, ou seja, serviços de mão de obra exclusiva e continuados.
  O termo de referência da contratação justificou timidamente a utilização do registro de preços, consoante extrai-se trecho do item 3.15, do anexo I – termo de referência:
  3.15. O uso de Sistema de Registro de Preços para a pretensa contratação fundamenta-se no Decreto Municipal 7.496/2013, haja vista o atendimento da demanda de mais de um órgão e entidade da Prefeitura Municipal de Maceió.
  Contudo, a utilização do sistema de registro de preços para a contratação da prestação de serviço de serviços terceirizados é inadequada.
  Pois, o objeto em questão trata de prestação de serviços de caráter continuado que envolvem a necessidade de planejamento e elaboração prévia obrigatória de projeto básico/termo de referência para a contratação daqueles serviços. Assim, considerando que os serviços continuados já são certos e determinados, não poderia a sistemática do SRP ser utilizada para a contratação.
  O sistema de registro de preços está explicitado nos §§ 1º-6º do art. 15 da Lei n. 8.666/93, e o § 3º do citado artigo dispõe que o referido sistema será regulamentado por decreto.
  Da análise dos decretos regulamentadores do registro de preços (a exemplo, o Decreto municipal nº 7.496/2013, bem como das doutrinas mais abalizadas acerca do tema, depreende-se que o sistema de registro de preços é cabível nas seguintes hipóteses:
  Art. 3º O Sistema de Registro de Preços poderá ser adotado nas seguintes hipóteses:
  I - quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes;
  II - quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa;
  III - quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo;
  ou
  IV - quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.
  Da leitura das hipóteses citadas, observa-se que o objeto da licitação analisada, qual seja, a prestação de serviços de serviços terceirizados, não se enquadra em nenhuma delas.
  Isso porque, no caso em foco, não se trata de serviço com necessidade de contratação frequente, remunerado por unidade de medida ou em regime de tarefa e para atendimento a mais de um órgão ou entidade. Além disso, não se trata de serviço no qual não é possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.
  Assim, tendo em vista que a quantidade e especificações do serviço a ser contratado, são certos e determinados, não poderia ser utilizada, no presente edital, a contratação por meio de SRP e neste sentido justificou o termo de referência, dando conta que existe previsibilidade para o contrato, colacionemos como dispôs o termo de referência:
  3.5. Para apuração dos quantitativos, observado os estudos técnicos preliminares, a Prefeitura Municipal de Maceió adotou índices de produtividade estabelecidas pela Instrução Normativa nº 05/2017 da SEGES – Secretaria de Gestão, vinculada ao Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão e índices de produtividade diferenciada em decorrência das especificidades dos imóveis/edificações e pela experiência da administração municipal no reconhecimento da demanda que será contratada.
  3.6. O dimensionamento do contingente a ser contratado levou em consideração o histórico da realização dos serviços de limpeza e conservação, as características de seus imóveis/edificações, a quantidade de servidores e usuários que frequentam as unidades, o horário de funcionamento das destas, bem como a frequência dos serviços;
  Acerca dessa questão, colaciona-se trecho da cartilha da Controladoria-Geral da União (CGU. Secretaria Federal de Controle Interno, Sistema de Registro de Preços, perguntas e respostas, edição revisada, 2014, p. 21-22):
  18. Quando a quantidade a ser adquirida é certa e determinada, bem como o período do seu fornecimento, pode-se utilizar a contratação por meio de SRP?
  Não. Considerando que os pressupostos de admissibilidade de utilização do SRP remetem às contratações estimadas e não obrigatórias, não seria adequada a realização de licitação por meio de SRP quando os quantitativos a serem fornecidos e o período de entrega sejam de conhecimento da Administração Pública. [...].
  Quanto ao previsto no inciso II, art. 3º, do Decreto n. 7.892/2013 — quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa, o entendimento é de que para o emprego dessa hipótese a demanda da Administração Pública deve ser estimada e a entrega parcelada não deve apresentar período certo para eventual adimplemento por parte do fornecedor ou prestador de serviços, caso contrário, conforme já descrito, o pregão não deve ocorrer para registro de preços, e sim, na sua forma ordinária.
  Acrescenta-se, ainda, que o edital de licitação para registro de preços deve contemplar, conforme estabelece o inciso II, art. 9º, do Decreto n. 7.892/2013, a estimativa das quantidades a serem adquiridas pelo órgão gerenciador e órgãos participantes. [...] (grifo nosso)
  Deve-se observar as planilhas de custos da contratação que utilizam rubricas com vistas a continuidade do contrato, o qual poderão ensejar danos ao erário uma vez que são percentuais de rescisão, férias, decimo terceiro e outros, estes incompatíveis com o registro de preços.
  Basta imaginar, que a administração solicite alguns postos de trabalho por meses, mas que serão pagos consoante as planilhas os percentuais de férias, décimo terceiro, rescisão contratual, até mesmo profissionais substitutos.
  Isso porque serviços ou bens de aquisição frequente não se confundem com aqueles de necessidade contínua. A natureza frequente, mas eventual, das contratações de bens com preços registrados, conflita com a impossibilidade de interrupção e perenidade dos serviços de prestação continuada.
  Da mesma forma, a indefinição prévia acerca do quantitativo demandado (consequência direta da eventualidade de contratação), própria dos objetos de registro de preços, opõe-se, igualmente, aos serviços contínuos, os quais, pela perenidade de sua necessidade, são de plena delimitação quantitativa pela Administração Pública. Nestes, qualquer variação de demanda das estimativas da Administração resolve-se na disciplina do § 1º do art. 65 da Lei de Licitações, por meio de acréscimos ou supressões, até o limite de 25% do valor atualizado do contrato.
  Sobre essa questão, cumpre transcrever elucidativo tópico da cartilha da Controladoria-Geral da União:
  17. Pode haver contratação de serviços do tipo continuado por meio de SRP?
  Não, tendo em vista que as contratações de serviços continuados envolvem a necessidade de planejamento e elaboração prévia obrigatória de projeto básico/termo de referência para a contratação daqueles serviços. Assim, considerando que se os serviços continuados já são certos e determinados, não poderia a sistemática do SRP ser utilizada para a contratação.
  Nesse sentido, encontra-se esculpido no inciso IV, art. 3º, do Decreto n. 7.892/2013. [...]
  ‘Art. 3º O Sistema de Registro de Preços poderá ser adotado nas seguintes hipóteses: [...]
  IV - quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.’
  As hipóteses previstas pelo inciso IV se relacionam com o atendimento da imprevisibilidade do quantitativo ou do momento da contratação, condições estas não inerentes aos serviços do tipo continuado previstos no inciso II, art. 57, da Lei n. 8.666/1993, pois estes se tratam de serviços que não podem sofrer interrupções, e dessa forma não devem ser fundamentos para a contratação de serviços terceirizados.
  Ademais, considerando essa necessidade de planejamento para a contratação, como determinado pela IN SLTI n. 02/2008, fica comprometida a possibilidade de participação de “caronas” na respectiva ARP, pois aquela cotação muito provavelmente não abordará o atendimento, de modo a atender aos princípios da eficiência e da economicidade, da necessidade específica de cada órgão não participante. Portanto, nos casos de contratação de serviços continuados, deve-se lançar mão da modalidade pregão em sua forma ordinária, sem registro de preços, caso os bens a serem fornecidos sejam do tipo “comum”. (grifo nosso)
  Sobre o tema, vários são os julgados dos tribunais em sentido oposto ao proposto pela administração, por exemplo quando do registro de preços para execução de serviços de limpeza, asseio e conservação predial, desinsetização e desratização, vejamos a jurisprudência:
  Sobre o primeiro fundamento, lembro do voto proferido pelo e. Conselheiro Fulvio Julião Biazzi, nos autos do TC-14326/026/09, em Sessão da E. Primeira Câmara aos 25.10.11, na seguinte conformidade:
  ‘Aqui, em verdade, o problema reside na utilização do sistema de registro de preços para os serviços pactuados, em razão da sua natureza contínua ser incompatível com as características deste sistema.
  Conforme se sabe, o registro de preços visa à racionalização de processos de compras e de prestação de serviços, cabendo ser utilizado em contratações frequentes, ou seja, repetidas, de execução periódica, que são diversas daquelas que tratam de serviços contínuos, os quais não admitem interrupção e podem sofrer alterações, comprometendo, por isto, a economicidade destes ajustes, a adoção do registro de preços.
  Em outras palavras, o objeto licitado em questão, envolvendo serviços de segurança, pode ser delineado, inclusive o seu período de execução, como também modificado, no curso de sua execução, não sendo, portanto, vantajosa, para o caso, a utilização do registro de preços, eis que este sistema destina-se à licitação de objeto diverso, na qual não se pode definir, previamente, o quantitativo a ser demandado.
  Aliás, esta Corte vem condenando a adoção do sistema de registro de preços para serviços análogos ao presente, a exemplo do que ocorreu nos autos dos TC’s: 040654/026/09 (Sessão do E.Tribunal Pleno de 9/12/09 — Relator Conselheiro Renato Martins Costa) e 038240/026/08 (Sessão do E.Plenário de 3/12/08 — Relator Conselheiro Cláudio Ferraz de Alvarenga).
  [...]’. (grifo nosso)
  Assim, há uma grande distinção entre serviços frequentes e serviços contínuos.
  Serviços frequentes se notabilizam pela necessidade repetida, porém, fragmentada ao longo do tempo — até porque, até certo ponto não há como quantificá-los — a exemplo de serviços de reparos mecânicos, na medida que a Administração se serve de uma Ata de Registro de Preços com vistas à economia processual — qual seja, para evitar a constante abertura de certames.
  Serviços contínuos não sofrem solução de continuidade, a exemplo da limpeza, objeto discutido nestes autos.
  Aqui não é o caso da realização de uma Ata, porque a Administração, sempre necessitando dos serviços, deve logo proceder a sua contratação, que se dará por um tempo certo, podendo ser prorrogado.
  Nesse sentido o E. Tribunal Pleno, em sede de Exame Prévio de Edital, em Sessão de 03.12.08, entendeu pela inadmissibilidade da utilização do sistema de Registro de Preços para prestação de serviços de vigilância/segurança patrimonial, por conta do princípio da reserva de lei, nos termos do voto condutor proferido pelo e. Conselheiro Cláudio Ferraz de Alvarenga, na seguinte conformidade:
  ‘[...]
  Diversamente, na hipótese dos autos, a Administração indicou haver necessidade de contratação de serviços de vigilância/segurança patrimonial para suas unidades escolares, já tendo certeza, de antemão, da exata medida de tempo e quantidade do interesse público que pretende ver atendido. Diz respeito à necessidade pública permanente e de caráter continuado, que não pode sofrer solução de continuidade.
  Tanto é assim que tratou de fixar, na minuta do contrato, a possibilidade de a vigência do prazo contratual ser prorrogada até o limite de 60 meses, nos termos do artigo 57, II, da Lei n. 8.666/93. Esta é uma exceção à regra de contratação adstrita à vigência dos créditos orçamentários, justamente por se presumir que, diante da impossibilidade, ou acentuada inconveniência da paralisação de determinado serviço de interesse público, já conte a Administração com verba suficiente para sua manutenção’. (grifo nosso)
  O magistério que se extrai do r. voto transcrito bem se aplica no caso em exame, na medida em que a Representada definiu as quantidades e os locais certos para a sua aplicação, disso impondo inclusive, e de modo a guardar uma proporcionalidade, a apresentação de certificados de realização mínima de serviços (subitem 5.1.4 — Quanto à Qualificação Técnica) e a estipulação de vigência contratual por 12 meses, prorrogáveis por iguais períodos até o limite de 60 (sessenta) meses (8.2 — Da Execução do Contrato).
  Ademais, [considerando] o tipo de contratação e o volume dos serviços dispostos, envolvendo material humano, há necessidade de que o contratado tenha a certeza do início das atividades, não podendo ser pego de surpresa com a expedição de uma ordem de serviço ao sabor das necessidades da Administração.
  Portanto, resta patente que os serviços são contínuos e, desse modo, imprestável a utilização do sistema escolhido.
  (SÃO PAULO. Tribunal de Contas. Pleno. Exame prévio de edital. Processos: TC 302/989/12; TC 304/989/12; TC-306/989/12. Relatora: Cristiana de Castro Morais. Acórdão de 9 maio 2012. DOE, São Paulo, 16 maio 2012, p. 37.)
  Por fim, cita-se decisão na qual o objeto do registro de preços era a prestação de serviços de manutenção e conservação de bens públicos (ruas e avenidas):
  Diante de todo este cenário [...], sob o prisma da preservação da continuidade de serviços públicos que devem ser prestados adequadamente à população, não há como conceber que estejam eles submetidos a um regime que se caracteriza pela eventualidade, pela impossibilidade de mensuração de quantitativos, assim como pela não obrigatoriedade da contratação, sob pena de grave afronta aos princípios da moralidade e eficiência, ambos com observância determinada pelo “caput”, do artigo 37 da Carta Constitucional.
  Esta característica aqui revelada pelo escopo deste objeto torna-o incompatível com o registro de preços. E, portanto, é necessário que a celebração de ajuste para esta espécie de objeto não mais seja realizada através deste sistema.
  (SÃO PAULO. Tribunal de Contas. Pleno. Exame prévio de edital. Proc.: TC-024406/026/11. Relator: cons. Eduardo Bittencourt Carvalho. Acórdão de 17 ago. 2011. DOE, de 18 ago. 2011).
  Cabe destacar a imprevisibilidade do sistema de registro de preços para a execução de contrato cujo vulto é alto e necessita de investimentos, além do que como já dito, todas as planilhas de composição dos preços levam em consideração a continuidade do contrato, motivo pelo qual suas rubricas são direcionadas a continuidade;
  Deve ser considerada ainda, a reponsabilidade subsidiaria da administração pública quando da manutenção de contrato de natureza precária, uma vez que a empresa terceirada não possuirá garantias de sua continuidade, pressuposto de interrupção a qualquer tempo, neste sentido a Sumula nº331 do TST, muito bem esclarece as responsabilidades da tomadora do serviço:
  Súmula nº 331 do TST
  CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
  I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
  II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
  III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
  IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
  V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
  VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
  Destarte, tendo em vista que o objeto deste pregão é o serviço de terceirização — no qual o quantitativo a ser contratado é mensal e certo, considerando que foi realizado com base na demanda da Administração que é determinada, e que a natureza desse serviço é contínua, consoante comprova-se as planilhas de composição de custos com rubricas que consideram a manutenção contratual.
  
  3.2. DA AUSÊNCIA DE ESTABELECIDO QUANTITATIVO MÍNIMO A SER CONTRATADO – PRÁTICA QUE PODERÁ ENSEJAR EM CONTRATAÇÃO ANTIECONÔMICA
  Nesta esteira, importante informar que não existe no edital a quantidade mínima a ser contratada requisitada e com a necessidade, o que poderá acarretar a contratação com preços incompatíveis com o mercado, onde não se beneficiará a econômica em escala, tampouco poderão as interessas alcancem seus melhores lances.
  Dessa forma, ainda que o registro de preços não obrigue a sua contratação, faz-se mister a indicação da quantidade mínima a ser contratada para melhor avaliação dos custos nas propostas, alcançando assim o custo real dos preços para os licitantes.
  A quantidade mínima é necessária porque é através dela e dos custos de contratação que se consegue formatar o menor preço.
  Sem saber os quantitativos mínimos e máximos a serem solicitados o certame seria muito mais uma loteria do que uma oferta de proposta firme e precisa, o que tem compatibilidade com princípios norteadores da Administração Pública.
  Em outro norte, a ausência de parâmetros precisos também poderá acarretar prejuízos não somente ao licitante, mas a Administração Pública, pois a ocorrência do exemplo acima referenciado, de forma contrária, levaria o licitante a obter custos menores do que o ofertado em certame licitatório, além de levar o ente público à escolha da proposta menos vantajosa para este.
  Desta forma, a prática irregular, contida no objeto do edital, aferindo-se apenas a quantidade total dos serviços sem estipular quantitativos mínimos e máximos a serem contratados, deve ser rechaçada dos atos convocatórios de terceirização de mão de obra, os quais possuem obrigações especificas, especialmente as trabalhistas, por trazer em si conduta prejudicial às empresas privadas, bem como ameaça ao equilíbrio financeiro destas, em virtude de inexistência de parâmetro para cotação, encontrando-se totalmente fragilizadas ao fiel cumprimento do contrato a ser avençado, motivo pelo qual, com toda certeza, não suportarão o encargo de manter o preço registrado, além de configurar restrição à competição.
  Dispõe o artigo 9º e seus incisos II e III, do DECRETO MUNICIPAL Nº 7.496/2013, vejamos:
  Art. 9º O edital de licitação para registro de preços observará o disposto nas Leis nº 8.666, de 1993, e nº 10.520, de 2002, e contemplará, no mínimo:
  
  I - a especificação ou descrição do objeto, que explicitará o conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para a caracterização do bem ou serviço, inclusive definindo as respectivas unidades de medida usualmente adotadas;
  II - estimativa de quantidades a serem adquiridas pelo órgão gerenciador e órgãos participantes;
  III - estimativa de quantidades a serem adquiridas por órgãos não participantes, observado o disposto no § 4º do art. 22, no caso de o órgão gerenciador admitir adesões;
  IV - quantidade mínima de unidades a ser cotada, por item, no caso de bens;
  Assim, as licitantes calcularão o seu menor preço sob a quantidade correta, o que seria altamente vantajoso haja vista quanto maior a quantidade menor o preço. Caso contrário, o licitante tem que tentar adivinhar a demanda e calcular com quantitativos muito pequenos, o que encareceria e muito o valor unitário e não seria competitivo. Lembrando que esta explanação se estende para todos os demais itens.
  Sabe-se que não há a obrigatoriedade de compra no Sistema de Registro de Preços, mas dever-se-ia registrar preços distintos para cada quantidade de campanha a ser realizada, reconhecendo que os preços são ofertados de acordo com a quantidade a ser confeccionada.
  Corroborando com a tese ventilada nesta Impugnação, encontram-se as fartas jurisprudências ora colacionadas, Vejamos trechos do Voto do Ministro AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI, seguido a unanimidade pela Corte de Contas da União através do Acórdão 4411/2010 2ª Câmara:
  
  “Em relação ao ponto da oitiva que propunha a solicitação da planilha de quantitativos, o Ministro- Relator pondera, em despacho às fls. 225/226, que, conforme dispõe o art. 2º, IV, do Decreto 3.931/2001, o sistema de Registro de Preços destina-se, preferencialmente, às contratações em que, pela natureza do objeto, não seja possível definir com precisão e previamente as quantidades a serem demandadas pela Administração. Entretanto, entende subsistir a necessidade de esclarecimento no caso em análise – oitiva e diligência. Para tanto menciona manifestação deste Tribunal no sentido de que tal disposição não exime a Administração de definir, mesmo que de forma estimativa, o quantitativo que poderá vir a ser adquirido pelo Poder Público durante a validade da ata de registro de preços.
  [...]
  
  Continua o Ministro relator:
  
  17.2 Entretanto, apesar de o sistema de registro de preços ter aplicação destinada ao suprimento das necessidades de contratação em que não é possível a previsão exata de quantitativos pela Administração, que poderia ou não, dada a natureza do objeto, antever precisamente as quantidades que dele serão demandadas na vigência da ata, o inc. II do art. 9ª do Decreto 3.931/2001, fixa que o edital de licitação para o registro de preços deve contemplar, além da especificação/descrição do objeto, a estimativa de quantidades a serem adquiridas no prazo de validade do registro.
  17.3 Nesse contexto, ainda que a essência do
  registro seja permitir aquisições prontamente, à medida que for surgindo a necessidade dos produtos/serviços para a Administração, o TCU possui jurisprudência no sentido de que a licitação deve estabelecer valores mínimos e máximos para os itens licitados, a exemplo dos Acórdãos 991/2009 e nº 1100/2007, ambos do Plenário. Do Voto que embasou este último pode-se transcrever os seguintes trechos colhidos da doutrina (Marçal Justen Filho, in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª ed.):
  ‘ (...)
  Dito de outro modo, a Administração deve aproveitar o sistema de registro de preços para obter preços por atacado, evitando os preços de retalho. Para tanto, tem de estabelecer lotes mínimos que permitam aos potenciais interessados formular a proposta mais vantajosa.
  Por outro lado, a fixação de quantitativos máximos é imposição essencial, derivada das normas orçamentárias, do princípio da isonomia e da economicidade.
  (...)’
  17.4 Assim, como o registro de preços realizado pelo ME prevê a contratação dos mais diversos itens de serviços gráficos, caberia ao ministério, com base em suas expectativas de consumo para o período de vigência da ata, ter estimado no edital as quantidades mínimas e máximas de demanda de cada produto, até para que os licitantes interessados, com base em possíveis ganhos de escala, pudessem melhor formular seu preços.
  17.5 Não se vislumbra, no caso em apreço, prejuízo ao desenvolvimento do certame, dado o desconto linear obtido pela Administração e o fato de a maior parcela a
  ser executada, relativa à III Conferência Nacional do Esporte, ter sido detalhadamente estimada. Não obstante, deve-se alertar ao Ministério do Esporte que, em certames futuros com adoção do sistema de registro de preços, estabeleça, ainda que de forma estimativa, quantidades mínimas e máximas para as aquisições durante a validade da respectiva ata.
  
  Assim firmou-se a Jurisprudência do Tribunal de Contas da União, como podemos visualizar através dos acórdãos infrafirmados:
  ACÓRDÃO Nº 4411/2010 – TCU – 2ª Câmara
  1. Processo TC-013.365/2010-0 (com 1 volume e 1 anexo).
  2. Grupo: I – Classe: VI – Assunto: Representação.
  3. Interessada: Gráfica e Editora Ideal Ltda.
  4. Unidade: Ministério do Esporte.
  5. Relator: Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti.
  6. Representante do Ministério Público: não atuou.
  7. Unidade Técnica: 6ª Secretaria de Controle Externo (Secex-6).
  8. Advogados constituídos nos autos: Juliano Ricardo de Vasconcelos Costa Couto (OAB/DF 13.802); Éder Machado Leite (OAB/DF 20.955); Bruno Rangel Avelino da Silva (OAB/DF 23.067).
  (...)
  9.2.1. à falha constatada no edital de Pregão Eletrônico 15/2010, relativamente à ausência de previsão de quantitativos mínimos e máximos dos produtos/serviços a serem adquiridos durante a vigência da respectiva ata de registro de preços (estimativa), devendo, doravante, pautar-se segundo o disposto no art. 9º, inciso II, do Decreto 3.931/2001, bem como segundo a jurisprudência deste Tribunal (Acórdãos 991/2009 e nº 1100/2007, ambos do Plenário), de modo a evitar falhas dessa natureza.” TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. TC-013.365/2010-0, Relator Ministro AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI. 2ª câmara.
  (grifo nosso).
  
  (...)
  Acórdão 1107-2007. Colegiado. Relator ministro UBIRATAN AGUIAR.
  "É imperioso determinar os quantitativos máximos cuja aquisição se prevê no período de um ano. Mas, além disso, deverão estabelecer-se os quantitativos para cada aquisição individual. Por outro lado, não se pode admitir formulação genérica para os lotes. Não será válida previsão de que os quantitativos em cada aquisição serão fixados discricionariamente, sem qualquer limite, pela Administração. Será defeituoso, por exemplo, o edital que estabelecer que a Administração poderá requisitar o fornecimento de lotes entre um quilograma e dez toneladas. Ora, isso inviabiliza a formação de preços, atemoriza os fornecedores diligentes e estimula os imprudentes, além de ter outros efeitos como se verá abaixo. Em suma, a adoção de registro de preços não significa afastar a previsão de que os editais devem descrever de modo preciso o objeto da licitação. Ou seja, o sistema de registro de preços não pode gerar a ampliação dos custos de transação para o particular. A incerteza sobre quantitativos mínimos e máximos se reflete no afastamento dos empresários sérios e na elevação dos preços ofertados à Administração. Basta um pequeno exemplo para evidenciar o problema. É possível formular um juízo aplicável a qualquer objeto, numa sociedade industrial razoavelmente desenvolvida. Trata-se do princípio da escala, que significa que quanto maior a quantidade comercializada tanto menor o preço unitário dos produtos fornecidos. Assim, o preço unitário não será o mesmo para fornecer um quilo de açúcar ou dez toneladas. Se não for estabelecido um lote mínimo para requisição, o particular se verá num dilema econômico invencível. Seus custos serão diversos em função das quantidades. O resultado será a formulação de preços médios. Logo, sempre que a Administração formular requisição de lotes de maior dimensão, acabará pagando valor superior ao que poderia ter obtido - se o licitante dispusesse da informação sobre a dimensão dos lotes. Dito de outro modo, a Administração deve aproveitar o sistema de registro de preços para obter preços por atacado, evitando os preços de retalho. Para tanto, tem de estabelecer lotes mínimos que permitam aos potenciais interessados formular a proposta mais vantajosa.
  Por outro lado, a fixação de quantitativos máximos é imposição essencial, derivada das normas orçamentárias, do princípio da isonomia e da economicidade. (...) "(pag.154) 8. Vê-se assim que o disposto no inciso IV do art. 2º do Decreto 3.931/2001, que prevê a possibilidade de se adotar o sistema de registro de preços quando não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração, não pode ser entendido como uma autorização para que a Administração não defina, ainda que de forma estimativa, as quantidades que poderão vir a ser adquiridas durante a validade da ata de registro de preços. Não é razoável acreditar que o Decreto, com tal dispositivo, tenha objetivado autorizar a Administração a não selecionar a proposta mais vantajosa para aquisição dos bens e/ou serviços e a descumprir princípios constitucionais.
  9. Por fim, acolho as determinações propostas pelo ACE responsável pela análise dos autos (subitens 7.3 da instrução transcrita no relatório precedente) e a recomendação sugerida pela Diretora em Substituição da 2ª DT da 5ª Secex, por entendê-las adequadas para corrigir e evitar as ocorrências verificadas na Concorrência para Registro de Preços nº 04/2006. Ante o exposto, VOTO no sentido de que o Tribunal adote a deliberação que ora submeto ao Colegiado. TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 06 de junho de 2007.(grifo nosso).
  Pelo posicionamento do TCU através dos Acórdãos colacionados acima, é cristalina a necessidade de demonstrar através dos termos de referência o quantitativo previsível e real, com quantitativos mínimos a serem solicitados e máximos por pedido, justificado pela quantidade de pessoas que serão alcançadas pelas campanhas a serem realizadas. Não será possível alcançar proposta mais vantajosa sem fornecer aos interessados informações indispensáveis para que a disputa seja atrativa e condizente com as demandas que serão solicitadas.
  Isto porque a implantação do SRP em um órgão, dependendo de suas dimensões, pode afetar o mercado profundamente, na medida em que se exige um compromisso efetivo de ambas as partes, cuja essência em termos de ajuste repousa apenas na garantia do preço e sua possibilidade de exonerar o licitante vencedor se houver desequilíbrio na relação econômico-financeira.
  O renomado doutrinador Jorge Ulisses Jacoby Fernandes1, discorre sobre o tema com propriedade, in verbis:
  “Uma das principais vantagens do Sistema de Registro de Preços consiste em licitar quantidades variáveis, sem implicar o dever de adquiri-las.
  Esse entendimento decorre do disposto no art. 15, § 4°, da Lei n° 8.666/93, o qual expressamente estabelece que “a existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir...”
  Como o Direito guarda na sua essência uma harmonia de satisfação e equilíbrio nas relações que regula, é certo que os licitantes também terão vantagens correspondentes à ausência dessa obrigação.
  No sistema de licitação convencional, a Administração não mais pode revogá-la por ato discricionário e imotivado, mas no Sistema de Registro de Preços pode deixar de adquirir, gerando para o licitante vencedor o correspondente direito de exonerar-se do compromisso assumido.
  Nada obstante essa permissividade colocada em favor da Administração Pública, é indispensável que as quantidades indicadas apresentem uma honesta e real estimativa do órgão para que o próprio sistema não seja desacreditado.
  O preço a ser registrado também sofrerá interferências da economia de escala e da primeira lei da economia: oferta e demanda.
  Por esses motivos, a definição dos lotes de aquisições deve merecer atento estudo por parte da organização, visando à obtenção do ponto de excelência da oferta em seus diversos níveis.”
  Desta feita, o Sistema de Registro de Preços – SRP, para funcionar, deve apresentar informações fundamentais para o licitante, a fim de que ele conheça as margens de razoabilidade do planejamento.
  
  3.3. DA EXIGÊNCIA ILEGAL DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA
  Neste ponto, quanto à comprovação de capacidade para prestar os serviços objeto deste certame, houve clara violação a legislação, de maneira a obliterar a competitividade do certame, onde apenas pouquíssimas empresas atenderão ao comando esdrúxulo editalício.
  Por isto, insurge-se contra clausula ilegal do edital em epígrafe, o qual sob a falsa premissa de legalidade, cria cenário de claro direcionamento, vejamos o edital:
  23.5. Para fins da comprovação de que trata o item anterior, os atestados deverão dizer respeito a serviços executados em atividades compatíveis com o objeto desta licitação, pelo menos 40% (quarenta por cento) do total a ser contratado.
  (...)
  23.8. Poderá ser admitida, para fins de comprovação de quantitativo mínimo do objeto contratado, a apresentação de diferentes atestados de serviços executados de forma concomitante, onde deverá ser apresentado pelo menos um atestado com percentual de no mínimo 30%, para compor o somatória total estabelecido no item 23.5, pois essa situação se equivale, para fins de comprovação de capacidade técnico operacional, a uma única contratação, nos termos do item 10.9 do Anexo VII-A da IN SEGES nº 05/2017.
  23.9. Deverá haver a comprovação da experiência mínima de 50%(cinquenta por cento) do prazo de execução do objeto, sendo aceito o somatório de atestados de períodos diferentes, não havendo obrigatoriedade ser ininterruptos, conforme item 10.7.1 do Anexo VII-A da IN SEGES nº 05/2017.
  23.10. O licitante, quando solicitado, disponibilizará todas as informações necessárias à comprovação da legitimidade dos atestados apresentados, apresentando, dentre outros documentos, cópia do contrato que deu suporte à contratação, endereço, atual da contratante e local em que foram prestados os serviços, consoante o disposto no item 10.10 do Anexo VII-A da IN SEGES nº 05/2017.
  Ora, Nobre julgador a disposição é manifestação ilegal! Considerando ainda que trata-se de procedimento de registro de preços onde não há obrigatoriedade de contratar, mas ainda assim exigir-se-á comprovação de pelo menos 40% do total contratado, onde no mínimo deverá ser apresentado um atestado de 30% do quantitativo total.
  Para comprovar a ilegalidade basta comparar os direcionamentos da IN/ 05/2017, e que em nenhum momento exige atestado com capacidade mínima, vejamos o que dispõe a referida Instrução normativa:
  ANEXO V
  DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DO PROJETO BÁSICO(PB) OU TERMO DE REFERÊNCIA (TR)
  2.8 Critérios de seleção do fornecedor:
  a) Definir os critérios de habilitação indicados para a contratação, atentando para:
  a.1. analisar e identificar os critérios de qualificação econômico-financeiras a serem exigidos, considerando a prestação dos serviços e os riscos da contratação;
  a.2. analisar e identificar os critérios de qualificação técnica a serem exigidos, considerando a prestação dos serviços e os riscos da contratação;
  ANEXO VII-A
  DIRETRIZES GERAIS PARA ELABORAÇÃO DO ATOCONVOCATÓRIO
  10.6. Na contratação de serviço continuado, para efeito de qualificação técnico-operacional, a Administração poderá exigir do licitante:
  a) declaração de que o licitante possui ou instalará escritório em local (cidade/município) previamente definido pela Administração, a ser comprovado no prazo máximo de 60 (sessenta) dias contado a partir da vigência do contrato;
  b) comprovação que já executou objeto compatível, em prazo, com o que está sendo licitado, mediante a comprovação de experiência mínima de três anos na execução de objeto semelhante ao da contratação, podendo ser aceito o somatório de atestados;
  c) no caso de contratação de serviços por postos de trabalho:
  c.1.quando o número de postos de trabalho a ser contratado for superior a 40 (quarenta) postos, o licitante deverá comprovar que tenha executado contrato(s) com um mínimo de 50% (cinquenta por cento) do número de postos de trabalho a serem contratados;
  c.2. quando o número de postos de trabalho a ser contrata do for igual ou inferior a 40 (quarenta), o licitante deverá comprovar que tenha executado contrato(s) em número de postos equivalentes ao da contratação.
  10.6.1 É admitida a apresentação de atestados referentes a períodos sucessivos não contínuos, para fins da comprovação de que trata a alínea "b" do subitem 10.6 acima, não havendo obrigatoriedade de os três anos serem ininterruptos.
  10.7. No caso de contratação de serviços por postos de trabalho(alínea "c" do subitem 10.6), será aceito o somatório de atestados que comprovem que o licitante gerencia ou gerenciou serviços de terceirização compatíveis com o objeto licitado por período não inferior a 3 (três) anos.
  10.7.1. É admitida a apresentação de atestados referentes a períodos sucessivos não contínuos, para fins da comprovação de que trata o subitem 10.7 acima, não havendo obrigatoriedade de os três anos serem ininterruptos.
  (...)
  10.9.Poderá ser admitida, para fins de comprovação de quantitativo mínimo do serviço, a apresentação de diferentes atestados de serviços executados de forma concomitante, pois essa situação se equivale, para fins de comprovação de capacidade técnico operacional, a uma única contratação.
  A legislação aplicável impõe que os atestados de capacidade técnica exigíveis sejam pertinentes e compatíveis em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação. Entretanto, “pertinente e compatível” não significa idêntico, nestes termos é a lei nº 8.666/93, veja-se:
  Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
  I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;
  § 5o É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação. (grifamos)
  Destarte, como supramencionado a Lei de Licitações não regrou as características exatas do atestado. Logo, as exigências devem ser tida como parcimônia/comedida a fim de não restringir a competitividade do certame, o que a nosso ver, repetimos, restringe pois o reconhecimento de firma dificulta o alcance do documento.
  Neste sentido, em seu §4 º e 5º, do supracitado artigo, a lei expressamente veda exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos, o que é o presente caso.
  Há vasta jurisprudência na Corte de Contas da União a respeito:
  “com relação à proibição da soma de quantitativos de contratos distintos, não vislumbro prejuízo. É usual o estabelecimento de limites, com o intuito de evitar que a adição de quantitativos irrisórios venha a amparar experiência inexistente no curriculum do licitante. Apenas excepcionalmente, em razão da natureza dos serviços, tal medida poderia ser restritiva.” (Acórdão nº 2.088/2004m Plenário, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues)
  Para o fim de comprovação de capacidade técnica deve ser aceito o somatório de atestados, sempre que não houver motivo para justificar a exigência de atestado único
  Auditoria do TCU tratou das obras de microdrenagem, execução da rede coletora de esgoto e urbanização da bacia da Criminosa, bem como construção da estação de tratamento de esgotos, no bairro Nova Marabá, no município de Marabá/PA. Na fiscalização, foi verificada, dentre outras irregularidades, a potencial restrição à competitividade, decorrente de critérios inadequados de habilitação e julgamento na Concorrência 5/2011-CPL/PMM, que teve por objeto um conjunto de obras e serviços ligados à engenharia. Para o relator, “a restrição ao caráter competitivo da licitação foi caracterizada pela proibição do somatório de atestados de capacidade técnica”, sendo que, para ele, “a explicação para a proibição do somatório de atestados de capacidade técnica não foi convincente”. Em circunstâncias semelhantes, ainda conforme o relator, o Tribunal tem determinado que “a comprovação de capacidade técnica seja feita mediante o somatório de atestados, sempre que não houver motivo para justificar a exigência de atestado único”. O Tribunal, então, com suporte no voto do relator, decidiu pela audiência dos responsáveis por esta e pelas outras irregularidades. Precedentes citados: Acórdãos nº 1.237/2008, 2.15
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  28/03/2023 às 16:21:42

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