Sistema de Licitação

Pregão Eletrônico Nº 346/2023

Objeto
Registro de preços para contratação de empresa especializada no fornecimento de kit de higiene pessoal.
Data de abertura
17/01/2024 às 08:30
Servidor Responsável
CRISTINA DE OLIVEIRA BARBOSA
Orgão Requisitante
Secretaria Municipal do Governo
Status
Encerrada

Impugnação

Solicitante

Nome
Thiago

Pedido de Impugnação

Assunto
IMPUGNAÇÃO - AFE AUTORIZACAO DE FUNCIONAMENTO DA ANVISA
Descrição
AGÊNCIA DE LICITAÇÕES, CONTRATOS E CONVÊNIOS DE MACEIÓ -
ALICC
REFERÊNCIA:
PROCESSO LICITATÓRIO NA MODALIDADE PREGÃO ELETRÔNICO PARA REGISTRO DE PREÇOS
n. 346/2023

MERAKI COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA - ME, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ 21.542.057/001-92, com sede na Rua Avenida Mei Mei, 966, Uberaba-MG – CEP-38082-008, neste ato por seu Representante Legal – Sr. THIAGO PEREIRA MARQUES FERREIRA, apresentar

- IMPUGNAÇÃO -
ao Edital publicado por esta Administração, conforme permissivo da lei de Licitações n. 8.666/93, na Lei Federal nº 10.520 e pelos fatos e demais fundamentos jurídicos à seguir elencados:

 DA TEMPESTIVIDADE DA IMPUGNAÇÃO

Segundo o item 7.3 do Edital o prazo limite para pedido de Impugnação é de até 03 (três) dias úteis antes da data designada para abertura da Sessão Pública, portanto, absolutamente tempestivo a presente impugnação aviado a tempo e modo.

7.3 Até o TERCEIRO DIA ÚTIL à data da sessão pública inicial do certame, qualquer pessoa, física ou jurídica, poderá IMPUGNAR o ato convocatório deste Pregão, mediante petição a ser registrada em campo próprio no nosso sítio eletrônico <http://www.maceio.al.gov.br>.

 DOS FATOS

A Impugnante tendo interesse em participar da Licitação supramencionada, adquiriu o respectivo Edital. Contudo, ao verificar as condições para participação no pleito em tela, deparou-se que o Edital não solicitava como documentação de habilitação, no item de qualificação técnica, a Autorização de Funcionamento de Empresas (AFE) válida, expedida pela ANVISA, das licitantes. DOCUMENTAÇÃO IMPRESCINDÍVEL para aquisição do produto objeto deste certame. O kit higiene contém produtos classificados como COSMÉTICOS (sabonete, creme dental, desodorante, shampoo e condicionador) e CORRELATOS (cotonete).

 A EXISTÊNCIA DE VÍCIOS PRIMÁRIOS SANÁVEIS

Primeiramente, vale lembrar que a Lei da Licitação estabelece a necessidade de qualificação técnica dos licitantes, senão vejamos:

Art. 30. A documentação relativa à qualificação limitar-se-á a:
I – Registro ou inscrição na entidade profissional competente;
IV – Prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial quando for o caso;
“In casu”, não se pode olvidar que há no objeto da licitação produtos para saúde, portanto, por força de Lei Especial existe a obrigação de as empresas possuírem Autorização de Funcionamento da Empresa (AFE) emitida pela ANVISA.

É imperativo legal que para o funcionamento das empresas que pretenda exercer atividades de extrair, produzir, fabricar, transformar, sintetizar, embalar, reembalar, importar, exportar, armazenar, expedir, distribuir, os produtos constantes da Lei nº 6.360/76 e Lei nº 9.782/99, Decreto nº 3.029/99, correlacionadas aos medicamentos, as drogas, os insumos farmacêuticos e correlatos, definidos na Lei nº 5.991, de 17 de dezembro de 1973, bem como os produtos de higiene, os cosméticos, perfumes, saneantes domissanitários, produtos destinados à correção estética e outros é necessário a Autorização da ANVISA, órgão vinculado ao Ministério da Saúde.

A Lei nº 9.782/99 tem a seguinte redação:

Art. 7º Compete à Agência proceder à implementação e a execução do disposto nos incisos II a VII do art. 2º desta Lei, devendo:

VII – autorizar o funcionamento de empresas de fabricação, distribuição e importação dos produtos mencionados no art 8º desta Lei e de comercialização de medicamentos;

Vê-se portanto:

Art. 8º Incube à Agência, respeitada a legislação em vigor, regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública.
(...)
III – cosméticos, produtos de higiene pessoal e perfumes;
IV – saneantes destinados à higienização, desinfecção ou desinfestação em ambientes domiciliares, hospitalares e coletivos;
VI – equipamentos e materiais médico-hospitalares, odontológicos e hemoterápicos e de diagnostico laboratorial e por imagem; [grifo nosso]

O QUE É MAIS IMPORTANTE, devido ao risco a saúde de quem faz uso destes produtos, existe um órgão que regulamenta as atividades referentes aos mesmos que é a ANVISA. Percebe-se, claramente, QUE AS EMPRESAS QUE COMERCIALIZAM ESTES PRODUTOS, SEJAM ELAS INDÚSTRIAS OU MESMO DISTRIBUIDORES, tem a obrigatoriedade de possuir a Autorização de Funcionamento da ANVISA.
A Lei de Licitações tem como princípios do Estado Democrático de Direito, a Isonomia e Legalidade, conforme a seguir:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Insta destacar ensinamento do eminente MARÇAL JUSTEN FILHO (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 84) os princípios são de observância obrigatória, “in verbis”:

“O conceito de princípio foi exaustivamente examinado por Celso Antônio Bandeira de Mello, quando afirmou que é “o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente para definir a lógica e racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica de lhe dá sentido harmônico” [1]. Deve lembrar-se que a relevância do princípio não reside na sua natureza estrutural, mas nas suas aptidões funcionais. Vale dizer, o princípio é relevante porque impregna todo o sistema, impondo ao conjunto de normas certas diretrizes axiológicas. O princípio é importante não exatamente por ser a “origem” das demais normas, mas porque todas elas serão interpretadas e aplicadas à luz dele. Quando se identifica o princípio fundamental do ordenamento jurídico, isola-se o sentido que possuem todas as formas dele integrantes.”

E segue:

“O Art. 3º sintetiza o espírito da Lei, no âmbito da licitação. Havendo dúvida sobre o caminho adotar ou a opção a preferir, o interprete deverá a esse dispositivo. Dentre diversas soluções possíveis, deverão ser rejeitadas as incompatíveis com os princípios do art.3º. Se existir mais de uma solução compatível com ditos princípios deverá prevalecer aquela que esteja mais de acordo com eles ou que os concretize de modo mais intenso e amplo. Essa diretriz deve nortear a atividade do administrador quanto do próprio Poder Judiciário. O administrador, no curso das licitações, tem de submeter-se a eles. O julgador, ao apreciar conflitos derivados de licitações, encontrará a solução através desses princípios, mas respeitando as regras adotadas.”
“O dispositivo não significa, porém, vedação a cláusulas restritivas da participação. Não impede a previsão de exigências rigorosas nem impossibilita exigências que apenas possam ser cumpridas por específicas pessoas. Veda-se cláusula desnecessária ou inadequada, cuja previsão seja orientada não a selecionar a proposta mais vantajosa, mas a beneficiar alguns particulares. Se a restrição for necessária para atender ao interesse público, nenhuma irregularidade existirá em sua previsão. Terão de ser analisados conjugadamente a cláusula restritiva e o objeto da licitação. Aliás, essa interpretação é ratificada pelo previsto no art. 37, inc. XXI, da CF (... o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações).”

O QUE É MAIS RELEVANTE, a CONSTITUIÇÃO FEDERAL estabelece que:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Uma vez que a Autorização de Funcionamento (AFE) não é solicitada de todos os licitantes, é ferido o Princípio da Legalidade, pois existe uma Legislação que obriga fabricantes, distribuidores ou afins a possuir a mesma e, portanto, deve ser solicitada para todos.

Fere também o Princípio da Isonomia a partir do momento em que um licitante legalmente qualificado, compete em nível de igualdade, com outro em situação de ilegalidade.

Entendimento já consolidado pelo TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS – TCE-MG nos autos da Denúncia nº 1007383 (Órgão: Prefeitura Municipal de Ibiá, Exercício 2017, Relator Conselheiro Wanderley Ávila), quando a denunciante pediu para que fosse retirada do edital a obrigatoriedade da apresentação da Autorização de Funcionamento da ANVISA (AFE) dos licitantes. Denúncia que tem em seu inciso II FUNDAMENTAÇÃO, a seguinte redação:

“Existindo normas específicas que regulamentam a fabricação e a comercialização dos produtos que compõem o objeto do certame ora analisado, e admitindo o art. 30, inciso IV da Lei 8.666/93 a prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial para a qualificação técnica dos interessados no certame, é de se concluir que não há ilegalidade na exigência contida do edital do Pregão Presencial para Registro de Preços nº 004/2017.
Destaca-se, como já mencionado, que o Pregão Presencial para Registro de Preços nº 004/2017 tem por objeto a contratação de empresa para fornecimento de material de higiene e limpeza, copa, cozinha e descartáveis. A fabricação e a comercialização dos produtos que compõem o objeto do certame ora analisado estão subordinadas à Lei 6.360/76, que dispõe sobre a Vigilância Sanitária.
Assim sendo, me alinho ao posicionamento do Órgão Técnico e do Parquet, no sentido de que em processos licitatórios cujo objeto envolva a aquisição de instrumentos como aqueles pretendidos pelo Município de Ibiá no Pregão Presencial nº 004/2017, deve-se observar as normas de vigilância sanitária, sobretudo a Lei nº 6.360/76, razão pela qual afasto a irregularidade apontada.”

EMENTA

“DENÚNCIA. PREFEITURA MUNICIPAL. PREGÃO PRESENCIAL. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA VISANDO O FORNECIMENTO DE MATERIAL DE LIMPEZA, HIGIENIZAÇÃO, COPA, COZINHA E DESCARTÁVEIS. ALEGAÇÃO DE INDÍCIOS DE IRREGULARIDADE. IMPROCEDÊNCIA. ARQUIVAMENTO.
A exigência de Autorização de Funcionamento (AFE) concedido pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA às empresas participantes do certame, na fase de habilitação, não restringe a competitividade, porquanto tem o objetivo de garantir que o produto a ser licitado atenda às exigências técnicas necessárias.

Ademais, a Resolução RDC nº 16, de 1º de abril de 2017, que dispõe sobre os Critérios para Peticionamento de Autorização de Funcionamento (AFE) e Autorização Especial (AE) de Empresas, também trata sobre o comércio varejista e atacadista de produtos que estão sujeitos à vigilância sanitária. A norma definiu o distribuidor ou comerciante atacadista de saneantes, como sendo a empresa que realiza a comercialização desses produtos, em quaisquer quantidades, para pessoas jurídicas ou a profissionais para o exercício de suas atividades. (Informe técnico, nº 20 de 01/02/2015).
Ou seja, até mesmo um VAREJISTA quando possui interesse de exercer a função de um distribuidor (atacadista), deverá se enquadrar nas mesmas condições e possuir a AFE. Utilizando-se de um questionamento mais aprofundado, por qual motivo 2 (duas) empresas, sendo uma varejista e outra atacadista, exercendo a mesma função que é de armazenar e transportar, um seria desobrigada de possuir tal documentação e outra não?

O TCE na denúncia já mencionada, tem a seguinte redação

“em se tratando de contrato de fornecimento de produtos entre a administração pública e empresa fornecedora do ramo, fica configurado o comércio por atacado, por estar sendo realizado entre pessoas jurídicas, conforme aludido no inciso VI, art 2º da Resolução ANVISA nº 16/2017.”

Ademais, a Resolução RDC nº 16, de 1º de abril de 2017, que dispõe sobre os Critérios para Peticionamento de Autorização de Funcionamento (AFE) e Autorização Especial (AE) de Empresas, também trata sobre o comércio varejista e atacadista de produtos que estão sujeitos à vigilância sanitária.

A norma definiu o distribuidor ou comerciante atacadista de saneantes, como sendo a empresa que realiza a comercialização desses produtos, em quaisquer quantidades, para pessoas jurídicas ou a profissionais para o exercício de suas atividades. (Informe técnico, nº 20 de 01/02/2015).

Ou seja, até mesmo um VAREJISTA quando possui interesse de exercer a função de um distribuidor (atacadista), deverá se enquadrar nas mesmas condições e possuir a AFE.

E AINDA, a Resolução RDC nº 16, de 1º de abril de 2014, que dispõe sobre os Critérios para Peticionamento de Autorização de Funcionamento (AFE) e Autorização Especial (AE) de Empresas, também trata sobre o comércio varejista e atacadista de produtos que estão sujeitos à vigilância sanitária.
Art. 2º Para efeitos desta Resolução são adotadas as seguintes definições:
(...)
V – comércio varejista de produtos para saúde: compreende as atividades de comercialização de produtos para saúde de uso leigo, em quantidade que não exceda a normalmente destinada ao uso próprio e diretamente a pessoa física para uso pessoal ou doméstico;

VI - distribuidor ou comércio atacadista: compreende o comércio de medicamentos, insumos farmacêuticos, produtos para saúde, cosméticos, produtos de higiene pessoal, perfumes e saneantes, em quaisquer quantidades, realizadas entre pessoas jurídicas ou a profissionais para o exercício de suas atividades;
Grigo nosso

 DO PEDIDO

DESTE MODO, é imperioso que seja retificado o Edital IMEDIATAMENTE, fazendo constar a obrigatoriedade da apresentação da Autorização de Funcionamento da Empresa (AFE) para Cosméticos e Correlatos, emitido pela Anvisa, DE TODOS OS LICITANTES INTERESSADOS EM PARTICIPAR DO PROCESSO LICITATORIO, tomando para tanto as medidas cabíveis.

ISTO POSTO, requer seja JULGADO PROCEDENTE o presente Impugnação, POR SER QUESTÃO DE DIREITO E DA MAIS SALUTAR JUSTIÇA.

Termos em que,
P.Deferimento.

Uberaba-MG, 12 de janeiro de 2024.

THIAGO PEREIRA MARQUES FERREIRA
MERAKI COMÉRCIO E SERVIÇO LTDA.
Recebido em
12/01/2024 às 12:57:11

Resposta

Responsável pela resposta
CRISTINA DE OLIVEIRA BARBOSA

Resposta
Trata-se de impugnação edital do Pregão Eletrônico nº 346/2023, conforme registro em nosso e-mail, no dia 12/01/2024, pela empresa MERAKI COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA - ME, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ 21.542.057/001-92, com sede na Rua Avenida Mei Mei, 966, Uberaba-MG – CEP-38082-008.

I- ACERCA DAS RAZÕES DA PRESENTE IMPUGNAÇÃO
Em resposta ao pedido de impugnação apresentado pela empresa interessada, informamos que as aludidas interpelações foram analisadas pela Diretoria Executiva de Gestão Estratégica e Gestão Interna/ALICC, e acerca delas formado um juízo de convencimento, tendo em vista a similaridade das razões das aludidas, conforme passamos a demonstrar de plano:
II- DA TEMPESTIVIDADE
Salienta-se que a presente Impugnação é tempestiva, posto que foi interposta no prazo legal, conforme prevê o art. 18 do Decreto nº 5.450/2005, in verbis:
“O art. 18 do Decreto nº 5.450/2005, que regulamenta o pregão na sua forma eletrônica, dispõe que até dois dias úteis antes da data fixada para abertura da sessão pública, qualquer pessoa poderá impugnar o ato convocatório do pregão”.
Pois bem, cumpre assinalar que esta Agência se encontra consubstanciada pelo aparato legal disposto em nosso ordenamento jurídico, bem como, norteada pelos princípios explícitos e intrínsecos pertinentes ao setor público e todos aqueles que se submetem a ele, de modo que todos os atos inerentes ao Edital visam atender diretamente as necessidades da administração pública municipal, conforme preconiza o ordenamento jurídico pátrio.

II- DO PEDIDO
Lega a impugnante, em breve síntese que:
1. “(...) ao verificar as condições para participação no pleito em tela, deparou-se que o Edital não solicitava como documentação de habilitação, no item de qualificação técnica, a Autorização de Funcionamento de Empresas (AFE) válida, expedida pela ANVISA, das licitantes. DOCUMENTAÇÃO IMPRESCINDÍVEL para aquisição do produto objeto deste certame. O kit higiene contém produtos classificados como COSMÉTICOS (sabonete, creme dental, desodorante, shampoo e condicionador) e CORRELATOS (cotonete).
2. “(...) Uma vez que a Autorização de Funcionamento (AFE) não é solicitada de todos os licitantes, é ferido o Princípio da Legalidade, pois existe uma Legislação que obriga fabricantes, distribuidores ou afins a possuir a mesma e, portanto, deve ser solicitada para todos . (Extraido das razões da impugnante)
Diante do contexto acima, a impugnante pede que seja retificado o Edital IMEDIATAMENTE, fazendo constar a obrigatoriedade da apresentação da Autorização de Funcionamento da Empresa (AFE) para Cosméticos e Correlatos, emitido pela Anvisa, DE TODOS OS LICITANTES INTERESSADOS EM PARTICIPAR DO PROCESSO LICITATORIO, tomando para tanto as medidas cabíveis.
III – DA ANÁLISE
Considerando tratar-se de questionamento técnico ao prescrito no Termo de Referência, esta pregoeira, auxiliada pela equipe técnica de planejamento ALICC, transcreve a análise:
“Ante aos questionamentos da empresa MERAKI COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA - ME, ora interessada, informamos que não será solicitado a comprovação de qualificação técnica e exigência sanitária na fase de habilitação, no entanto a empresa adjudicatária deve cumprir com todas as normas estabelecidas em lei e regulamentação especifica, haja vista que a Administração Púbica visando não tornar o instrumento convocatório maçante, nem o deixar vago, o instituiu com parâmetros legais de acordo com as leis 10.520/2002 e lei 8.666/93, consubstanciadas no edital, as quais trazem os elementos inerentes ao objeto, a fim de garantir a efetividade da contratação.” (transcrito da resposta da equipe técnica ALICC)
III- DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com base em todo o exposto, conheço o pedido de impugnação, e, no mérito nego-lhe provimento, tendo em vista que não pairam dúvidas quanto à relevância de se manter os termos do Edital do Pregão Eletrônico n° Pregão Eletrônico 346/2023, haja vista que a tese ventilada é mais conveniente à Administração Pública, pois não é objetivo da administração acomodar, nas licitações públicas, toda e qualquer solução excêntrica em torno do objeto pretendido, mas garantir uma ampla concorrência em torno do atendimento de suas necessidades, o que foi alcançado pelo referido Edital.

Diante do acima exposto, julgamos improcedente o Pedido de Impugnação.

Maceió, 16 de janeiro de 2024.

Cristina de Oliveira Barbosa
Pregoeira ALICC

Data da resposta
16/01/2024 às 16:36:35