Pregão Eletrônico Nº 351/2023

• Objeto
  Contratação dos serviços de engenharia de implantação, manutenção, conservação e gestão da sinalização vertical e horizontal nas vias públicas da cidade de Maceió/AL, com fornecimento de mão de obra, materiais e equipamentos, cujas especificações, quantitativos e condições gerais encontram-se detalhados no termo de referência
• Data de abertura
  21/02/2024 às 09:00
• Servidor Responsável
  Pamela Correia Moura Brito
• Orgão Requisitante
  Superintendência M. de Transportes e Trânsito
• Status
  Em andamento

Solicitante

• Nome
  EZ-DOC SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS

Pedido de Impugnação

• Assunto
  IMPUGNAÇÃO AO EDITAL DO PREGÃO ELETRÔNICO nº 351/2023-CPL/ALICC
• Descrição
  ILUSTRÍSSIMO SENHOR PREGOEIRO DA AGÊNCIA DE LICITAÇÕES CONTRATOS E CONVÊNIOS – ALICC – DO MUNICÍPIO DE MACEIÓ, AL.
  
  
  REF. PREGÃO ELETRÔNICO nº 351/2023-CPL/ALICC
  
  
  
  
  
  
  EZ-DOC SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob no 29.258.366/0001-47, com sede na Rua Espírito Santo 1204, sala 1201, bairro Lourdes, Belo Horizonte/MG – e-mail: contato@ez-doc.com, neste ato representada por seu sócio NÍCOLAS RODRIGUES PEREIRA, advogado, inscrito no CPF sob o nº 115.006.176.60 e OAB/MG sob o no. 180.214, vem perante Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 41, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e 24 do Decreto 10.024/2019, apresentar sua:
  IMPUGNAÇÃO AO EDITAL
  
  Diante das irregularidades constatadas no instrumento convocatório que obstam a realização do certame, consoante com os fundamentos de fato e de direito que passa a expor.
  
  1. BREVE RESUMO DO ESCOPO CONTIDO NO PROCESSO LICITATÓRIO
  
  O pregão eletrônico em tela tem por objeto “contratação dos serviços de engenharia de implantação, manutenção, conservação e gestão da sinalização vertical e horizontal nas vias públicas da cidade de Maceió/AL, com fornecimento de mão de obra, materiais e equipamentos”.
  
  Após análise acurada do Edital e do Termo de Referências diversas inconsistências e ilegalidades foram constatadas pela Licitante, conforme serão demonstrados a seguir, devendo o certame ser suspenso para correção de vícios e nulidades porventura existentes na fase inicial do certame, se constituindo em medida extremamente correta, permitindo que a licitação e a conseguinte contratação sejam realizadas de maneira tempestiva, competitiva, eficiente e com economicidade para o órgão licitante.
  
  2. DA TEMPESTIVIDADE
  
  É tempestiva a presente, tendo em conta que o prazo para interposição de impugnação vai até o terceiro dia útil que anteceder a data fixada para abertura do certame, na forma do item 5.1 do instrumento convocatório.
  
  3. DA CONTRADIÇÃO QUANTO A PARTICIPAÇÃO DE CONSÓRCIOS NO CERTAME
  
  O consórcio empresarial é a reunião de pessoas jurídicas, por meio de contrato, para a execução de determinada empreitada.1 O art. 33 da Lei de Licitações prevê que a permissão à participação dos consórcios nas licitações não é obrigatória, ou seja, é opção discricionária da Administração.
  
  Entretanto, é importante ressaltar que a participação de consórcios em certames licitatórios vai ao encontro da finalidade da licitação que é a obtenção da melhor relação benefício-custo para atender à necessidade da Administração. Os consórcios constituem instrumentos de ampliação da competitividade, na medida em que possibilitam as empresas que os integram somar capacidades técnica, econômico-financeira e know-how para participar de procedimento licitatório em que, individualmente, não teriam condições.
  
  O entendimento de Carlos Ari Sundfeld e Jacintho Arruda Câmara2 sobre o tema é:
  
  (...) que a participação de pequenas e médias empresas em procedimentos licitatórios torna-se mais difícil, quanto maior seja o contrato. Isso devido às legítimas exigências do objeto do contrato e à dificuldade de sua execução. Dessa maneira, nas licitações de grandes contratos, geralmente com a administração pública, as pequenas e médias empresas não teriam possibilidade de participar, o que restringiria o certame às grandes empresas, com suficiente porte. Possibilitando-se o consórcio haveria mais competitividade e eficiência licitatória. (destacamos)
  
  Nesse sentido o TCU firmou entendimento de que tanto a permissão quanto a vedação à participação de consórcios nas licitações deve ser medida fundamentada, especialmente quando esta for de grande vulto. É o que se pode aferir dos julgados abaixo colacionados:
  
  A Administração, em respeito à transparência e à motivação dos atos administrativos, deve explicitar as razões para a admissão ou vedação à participação de consórcios de empresas quando da contratação de objetos de maior vulto e complexidade. (Acórdão 929/2017-Plenário. Relator: JOSÉ MÚCIO MONTEIRO)
  
  O impedimento de participação de consórcios de empresas em licitações públicas requer a fundamentação do ato, à luz do princípio da motivação. (Acórdão 1305/2013-Plenário. Relator: VALMIR CAMPELO)
  
  A decisão pela vedação de participação de consórcio de empresas em licitação é discricionária, porém deve ser devidamente motivada no processo administrativo Acórdão 3654/2012-Segunda Câmara
  
  Cumpre citar, notadamente, o seguinte excerto do Acórdão 11196/2011-Segunda Câmara do TCU:
  
  4. Diante das irregularidades, foram realizadas audiências dos responsáveis, oitivas de empresas contratadas e diligência junto à Funasa. A Secex/GO analisou as respostas e apresentou proposta de encaminhamento nos seguintes termos (fls. 224/251) :
  
  "[...]
  
  4. Irregularidade encontrada: Vedação à participação de empresas em consórcio.
  
  [...]
  
  4.3 Análise:
  
  De fato, assiste razão aos responsáveis quanto à discricionariedade dessa decisão. Todavia, ela deve limitar-se ao interesse público e ser sempre justificada, conforme a jurisprudência desta Corte de Contas (i.e.: Acórdãos 1.946/2006, 1.678/2006, 1.405/2006 e 566/2006, todos do Plenário).
  
  Sabe-se que a utilização de consórcio é uma forma de conjugação de esforços, seja para qualificação técnica, seja para qualificação econômico-financeira, que permite a empresa que, isoladamente, não atenderia às condições editalícias, participe de determinada licitação, unindo-se às que a suprem em um item ou outro. Em tese, implica ampliar o universo de licitantes, atendendo com isso também ao princípio da isonomia.
  
  O Poder Público não pode dispor de tal instrumento quando bem entender. Deve averiguar se o objeto da licitação comporta ou não a execução por meio de empresas consorciadas. Entende-se que a complexidade, o valor, a amplitude e a peculiaridade da obra sejam determinantes na decisão de se admitir ou não o consórcio numa licitação.
  
  Do exame dos editais licitatórios e dos argumentos apresentados, pode-se verificar que os objetos licitados não se revestiam de tamanha simplicidade a ponto de dispensar, de plano, a participação de consórcios. Também se vê que os objetos eram de grande vulto e concentraram obras distintas e as empresas, aglutinadas em consórcio, poderiam, desta forma, compor uma organização capaz de atender aos segmentos diversos de serviços.
  
  Os argumentos apresentados de se contratar empresa especializada, mais bem estruturada e com experiência necessária e suficiente para a execução conjunta da obra não justificam a referida vedação. Aliás, a necessidade de execução conjunta das obras licitadas (não demonstrada) indica, a priori, o contrário do que defendem os responsáveis, já que a formação de consórcio poderia aumentar o número de participantes.
  
  No que concerne ao argumento de que a vedação não acarretou restrição à competitividade, tendo em vista que diversas empresas retiraram o edital, tal entendimento não tem cabimento, seja porque aquele ato não constitui a efetiva participação na licitação, seja porque é impossível de serem mensuradas quantas empresas deixaram de participar da concorrência em virtude da vedação de consórcio.
  
  Portanto, não se demonstrou nas presentes licitações que o ingresso de consórcio ao certame não seria salutar, fato que enseja a rejeição das razões de justificativa apresentadas. Respondem pela ocorrência quem elaborou o edital com essa vedação e quem homologou a respectiva licitação. No entanto, considerando que a restrição de competitividade foi potencial, tendo participado da fase de julgamento dos procedimentos licitatórios em comento várias empresas; que a irregularidade diz respeito a não observância à jurisprudência deste Tribunal, não se tratando de reincidência no seu descumprimento, e que não se constataram indícios de direcionamento ou de beneficiamento ilegítimo das partes, propõe-se que os responsáveis não sejam apenados pela ocorrência. (Acórdão n.º 11196/2011-Segunda Câmara, rel. Min. Augusto Sherman, 22/11/2011) (grifo nosso)
  
  Verifica-se da análise do Edital impugnado que foi vedada a participação de consórcios por meio do item 4.3, “g”, sem apresentação de qualquer justificativa.
  
  4.3 NÃO PODERÁ PARTICIPAR da presente licitação interessado que:
  g) sociedades empresárias reunidas em CONSÓRCIO, tendo em vista a natureza e dimensão do objeto e o permissivo contido no art. 33 da Lei 8.666/1993;
  
  Contudo os itens ora licitados são distintos entre si. É possível, por exemplo, que determinada empresa possua expertise em fornecimento de um deles, mas que não possua em outros. Sua participação seria inviável de forma isolada, porém seria possível por meio de formação de consórcio, sem nenhum prejuízo à Administração.
  
  Ademais, no item 9.1.3 do Termo de Referência a participação de empresas em consórcio foi permitida em flagrante contradição com o texto do Edital.
  
  9. CONDIÇÕES DE PARTICIPAÇÃO
  9.1. Poderão participar desta da licitação as interessadas que:
  9.1.3. Consórcio de empresas;
  
  Nota-se, portanto, que não há justificativa plausível para vedar a participação dos consórcios no referido Edital, e ainda, há indiscutivel contradição entre o texto do Edital e o descrito no Termo de Referência, sendo ora vedado ora permitido a participação de emrpesas em consóricio.
  
  Nesse sentido, restando provado que a permissão de empresas em consórcio contribui para ampliação da competitividade e via de consequência, busca pela melhor proposta, razão pela qual deve ser suspenso o certame para que seja sanado a contradição contida entre os itens 4.3, “g” do Edital e 9.1.3 do Termo de Referência, sendo permitido a participação de empresas em consórcio no presente certame.
  
  4. DA FASE DE APRESENTAÇÃO DE AMOSTRAS – NECESSIDADE DE DESCRIÇÃO DETALHADA DOS CRITÉRIOS A SEREM UTILIZADOS QUANDO DA AVALIAÇÃO – SUBJETIVIDADE QUE NÃO PODE PREVALECER
  
  Analisando o Edital em questão, especificamente quanto a fase de apresentação de amostras, não se vislumbra um critério objetivo a ser utilizado para análise e julgamento das amostras apresentadas.
  
  Tal subjetividade se comprova pela leitura do item 16.3:
  
  16.3 Decidido o vencedor provisoriamente após a etapa de lances, será agendada data e hora para FASE E DEMONSTRAÇÃO/PROVA DE CONCEITO, prestada identificação expressa e escrita por intermédio de mensagem (CHAT) no Sistema COMPRASNET para que faça a amostragem de seu sistema, devendo demonstrar o devido funcionamento e atendimentos do objeto licitado, observando-se as regras e procedimentos previstos no Termo de Referência.
  
  Este grau de incerteza e subjetividade é vedado pela Lei, especificamente no § 1º do artigo 44 da Lei de Licitações, que nos ensina:
  
  Art. 44.  No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.
  § 1o  É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes.
  
  O doutrinador Marçal Justen Filho3 leciona no sentido de não ser admitido qualquer subjetividade no resultado final do procedimento licitatório, sendo imperioso a utilização de critérios objetivos para declaração da proposta vencedora:
  
  "O procedimento de licitação reduz drasticamente a liberdade de escolha do administrador. Por regra, o resultado final não decorre de qualquer decisão subjetiva do administrador. Vence a proposta que se configura como a mais conveniente para a concretização do interesse público, segundo critérios objetivos"
  
  Em se tratando de reduzir a subjetividade da decisão do administrador, deve-se ter a cautela de se elaborar um instrumento convocatório claro e objetivo, não importando o tipo de licitação escolhido. Nesse sentido, encontra-se respaldo no magistério do renomado jurista Carlos Ari Sundfeld4:
  
  ... O princípio do julgamento objetivo, apontado pelo art. 3º, caput, como impositivo nas licitações, gera conseqüências em dois planos distintos. De um lado, exige a escolha de critérios objetivos de julgamento, a serem inseridos no ato convocatório: devem ser privilegiados os fatores concretos, empiricamente verificáveis, não as meras impressões pessoais. De outro, impõe a objetividade no exame concreto das propostas, para sua avaliação positiva ou negativa; por isso, são inaceitáveis as pontuações baseadas na simples opinião subjetiva do julgador sobre o ofertado.
  
  Enfim, a objetividade que se impõe como princípio do procedimento licitatório tem o escopo de afastar possíveis impressões pessoais que possam privilegiar um ou outro licitante. O que se tem em vista, ao final, é a garantia da isonomia dos concorrentes e o atendimento ao interesse público.
  
  O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO já se manifestou quanto ao tema da subjetividade na fase de análise de amostras, restando assentado em Acórdão da relatoria do Ministro André de Carvalho que o critério de avaliação das amostras deve ser objetivo, técnico, não podendo ser utilizado o convencimento pessoal do avaliador, sob pena de ingressarmos no campo da subjetividade, o que impede ao licitante vencedor manejar o recurso cabível, confrontando o princípio da ampla defesa:
  
  REPRESENTAÇÃO COM PEDIDO DE CAUTELAR SUSPENSIVA. IRREGULARIDADES EM PREGÃO ELETRÔNICO. LICITAÇÃO POR LOTES SEM A DEVIDA JUSTIFICAÇÃO SOBRE A VANTAGEM DA OPÇÃO EM FACE DA LICITAÇÃO POR ITENS. OMISSÃO NO EDITAL DOS CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO DE AMOSTRAS E DA PREVISÃO DE QUANTITATIVOS MÍNIMOS PARA O FORNECIMENTO. CONHECIMENTO E INDEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR PELO ACÓRDÃO 304/2016-PLENÁRIO. AUDIÊNCIA. ANÁLISE DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVAS. REJEIÇÃO. IMPROPRIEDADES. PROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO. DETERMINAÇÕES. CIÊNCIA.
  
  [...]
  
  39. Inexistindo justificativas relativas à ocorrência envolvendo a ausência no edital de parâmetros objetivos para proceder a análise quanto aos critérios técnicos arrolados no item 3.6 do edital, qualidade, resistência e praticidade, subsiste a irregularidade em questão.
  
  40. Importa assinalar que a inclusão da fase de exame de amostras em pregões é matéria em que o TCU se debruçou em diversas oportunidades. Superada a polêmica em torno da admissibilidade de tal fase no âmbito desses tipos de certame, os questionamentos se voltaram para a sua operacionalização e procedimentos aplicáveis.
  
  41. Ao tratar do tema, Acórdão 304/2016-TCU – Plenário, entre outros, o TCU vem assinalando que a exigência de amostra deve estar disciplinada em detalhes no instrumento convocatório, com a devida especificação dos critérios objetivos que presidirão a avaliação do material apresentado pelo licitante classificado provisoriamente em primeiro lugar.
  
  42. A utilização de conceitos fluídos como critérios de análise, como é o caso dos referentes a resistência, qualidade e praticidade, aos quais recorre o edital em apreço, exige um maior cuidado na questão do modus operandi da avaliação da amostra, de modo a evitar a incidência de uma indesejada subjetividade na condução dos trabalhos.
  
  [...] 5.
  
  Por tais considerações e constatações, o item do presente Edital que versa sobre as amostras padece de legalidade, validade e substrato, ante sua carga de subjetividade, devendo ser retificado o edital que rege o certame neste ponto específico.
  
  5. DATA-BASE CONSIDERADA PARA O REAJUSTE DE PREÇOS – DATA DA PROPOSTA – VEDAÇÃO VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 40, XI, E 55, III, DA LEI NO. 8.666/1993 – DO DIREITO AO REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
  
  Observou-se que o Termo de Referência do Edital, embora tenha estipulado os critérios de recomposição de preços pelo transcorrer do tempo; não fixou a data-base, limitando-se a informar que o reajuste se dará após 12(doze) meses, sem, contudo, estipular o marco zero para contagem deste prazo, nos seguintes termos:
  
  8. DAS FORMAS DE MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO
  
  8.1. Fica proibido o reajuste do valor deste Contrato no interregno de 12 (doze) meses, exceto nas hipóteses decorrentes do Art. 65, alínea “d” do inciso II da Lei Federal 8.666/93, devidamente comprovado.
  
  8.2. Após o período mencionado no inciso acima, será admitido o reajuste, utilizado como base o IGPM (Índice Geral de Preços de Mercado). Toda revisão deverá incidir a partir da data em que for protocolado o pedido
  
  Ora, a Lei no. 8.666/1993 estipula, em seu artigo 40, XI, que o edital deve conter, necessariamente, as condições de reajustamento de preços, “que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela”:
  
  A previsão contida na Lei no. 8.666/1993 acima referenciada, busca, assim, privilegiar a incidência do princípio da legalidade, assinalando que o contratado não pode ter seu direito de reajuste suprimido. Tendo decorrido o prazo contratualmente previsto para concessão do reajuste em comento, a Administração Pública, ao que indica a doutrina especializada, tem a obrigação de outorgar o reajuste previsto em lei, sob pena de enriquecimento ilícito, já que o reajustamento de preços tem o condão de garantir a correspondência entre o valor inicialmente orçado e o praticado no decorrer da execução do contrato, após o atingimento da periodicidade estabelecida, em atenção ao trivial efeito inflacionário.
  
  Ademais, tanto a atual, quanto a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, estabelecem que todo contrato administrativo deve possuir cláusulas que estabeleçam os critérios do reajustamento de preços. O termo “contrato administrativo” utilizado pelo legislador é em sentido amplo, abrangendo não somente os instrumentos que possuam tal denominação, mas toda a relação jurídica firmada com a Administração Pública para o fornecimento de bens ou prestação de serviços, principalmente quando tiverem duração superior a 1 (um) ano:
  
  (...) tendo em vista a natureza jurídica de pré-contrato administrativo atribuída a ata de registro de preços é razoável considerar que sobre ela possam incidir os efeitos da álea extraordinária resultantes da aplicação da teoria da imprevisão podendo vir a ser revisada caso os requisitos, para tanto, sejam observados.6
  
  No contexto da lei 14.133/21 o artigo 84 permitiu a possibilidade de vigência da ata de registro de preços por até 2 anos, confira-se abaixo o texto:
  
  [...]
  
  Dessa maneira, o reajuste por índice, estrito sensu, utilizado para recompor a perda do poder aquisitivo da moeda (remediar efeitos da inflação) por meio de índices prefixados no contrato administrativo também passa a ser possível na ata de registro de preços, assim considerada como pré-contrato. (grifo nosso)
  
  No tocante às disposições dos artigos 17 e 19, do Decreto no. 8.892/2013, impõe-se “que seja realizada pelo órgão gerenciador negociação junto ao fornecedor para que se alcance o preço vantajoso para as duas partes, daí podendo resultar a necessidade ou não em ser aditivado o pré-contrato administrativo (ata de registro de preços) ...”, para assegurar o reequilíbrio econômico-financeiro.
  
  Assim, conclui-se com acuidade a possibilidade de se promover a recomposição de preços periódica no sistema de registro de preços, segundo exprime a legislação que rege as relações com a Administração Pública, devendo, para tanto, ser considerada a data da proposta formulada, e não a da celebração do contrato.
  
  Logo, deve o certame licitatório ser suspenso, para que haja a adequação do Edital e seus anexos, no sentido de prever o reajustamento em sentido estrito considerando a data de formulação da proposta, caso a relação jurídica estabelecida venha a ser prorrogada por prazo superior ao originalmente previsto, consoante com as razões aqui introduzidas, sob pena de enriquecimento indevido por parte da Administração Pública.
  
  6. DA DIVERGÊNCIA ENTRE O TR PUBLICADO NA CONSULTA PÚBLICA E O TR DO PREGÃO
  
  Ao analisarmos detidamente o Termo de Referência publicado quando da Consulta Pública e confrontarmos este com o Termo de Referência publicado no presente certame, temos que a exigência de comprovação de qualificação técnica foi alterada, senão vejamos:
  
  Consta da Consulta Pública exigência de atestação técnica (fls. 30) sobre itens que possuíam tanto relevância técnica quanto relevância financeira. Já no TR (fls. 88/89) publicado no Pregão em tela, não foram mantidas as exigências quanto a relevância técnica e financeira, tampouco se manteve a padronização de quantidade de atestados.
  
  Percebe-se também que no Edital e Termo de Referência publicados foram retirados os itens abaixo que estavam na consulta pública, a saber:
  
  • 5.1. Instalação de canteiro de obras;
  • 5.2. Mobilização e desmobilização;
  • 6.1. Elaboração de projeto de sinalização viária;
  • 7.1. Disponibilização de software de detecção automática de incidentes (DAI) através de analíticos de vídeo modelo SaaS (Software as a Service) para gestão de ocorrências de monitoramento de trânsito incluso medição de dados de tráfego, com clients web e mobile até 50 stream de vídeos.
  
  Importante registrar que a qualificação técnica tem a finalidade de aferir a aptidão técnica do licitante conferindo segurança à Administração Pública de que o mesmo possui pleno conhecimento técnico para a execução do contrato, caso se sagre vencedor do certame.
  
  Neste sentido, Joel de Menezes Niebuhr7 descreve que:
  
  Administração Pública, ao avaliar a qualificação técnica dos licitantes, pretende aferir se eles dispõem dos conhecimentos, da experiência e do aparato operacional suficiente para satisfazer o contrato administrativo.
  
  Marçal Justen Filho8 enaltece a relevância do atestado ao discorrer que:
  
  ...em todo o tipo de contratação pode cogitar-se da exigência de experiência anterior do licitante como requisito de segurança para a contratação administrativa. Aliás até se pode afirmar que em muitos casos a capacitação técnica operacional se evidencia como a única manifestação de experiência anterior relevante e pertinente.
  
  Para que possamos ter uma correta definição quanto a forma de identificação das parcelas de maior relevância e valor significativo para fins de comprovação de capacidade técnica, necessário nos valermos do diálogo das fontes, onde uma norma complementa a outra visando sempre a busca pela efetiva e plena prestação do direito.
  
  Nesse sentido, a nova Lei de Licitações, qual seja, Lei nº 14.133/2021, no § 1º do artigo 67, assim preceitua quanto a forma de identificação da parcela de maior relevância no certame:
  
  Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a:
  
  § 1º A exigência de atestados será restrita às parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, assim consideradas as que tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação.
  
  Sobre o artigo supracitado, colacionamos escólio de Marçal Justen Filho in Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas - Ed. 2021:
  
  “7.5) A proporcionalidade-necessidade
  
  É vedado consagrar requisito de habilitação técnica que demande conhecimento, experiência ou qualquer outro atributo que ultrapasse o mínimo necessário à aptidão para desempenho da prestação objeto da contratação.
  
  É inválido o requisito de habilitação técnica que impedir a participação do sujeito na licitação, em casos em que ele dispuser dos atributos necessários para executar o objeto da contratação. Mais precisamente, é inválido exigir que o sujeito preencha exigências mais severas e amplas do que as minimamente necessárias para o desempenho satisfatório. A não observância dessa orientação implica restrição à competitividade e pode ser um meio de favorecimento ilícito a determinado sujeito. (destacamos)
  
  [...]
  
  21.8) A dimensão técnica e a dimensão econômica
  
  A Lei exige a identificação das parcelas de maior relevância técnica e valor significativo. A decisão deve ser motivada de modo satisfatório.
  
  Em princípio, a eleição equivocada de uma parcela de maior relevância técnica e valor significativo pode ser irrelevante. Suponha-se o caso em que a Administração escolhe um aspecto que é inerente ao exercício de qualquer obra ou serviço. O equívoco não produz prejuízo, ainda que se configure uma exigência inútil. A ausência de prejuízo derivará de que esse requisito não importará exclusão do certame de potenciais interessados.
  
  No entanto, será muito distinta a situação quando a Administração escolher como parcelas de maior relevância técnica e valor significativo tópicos especializados que acarretarão a redução do universo de disputa.
  
  Assim, imagine-se a hipótese da contratação de uma obra num aeroporto em que se exija experiência anterior na implantação de uma escada rolante. É evidente que existem escadas rolantes em um aeroporto, mas também é inquestionável que, como regra, a complexidade da obra não reside nessa questão. (grifo nosso)”
  
  De bom alvitre registrar que, nos termos do artigo 191 da Lei nº 14.133/2021, não estamos aqui impondo a norma insculpida no § 1º o artigo 67, mas sim o entendimento da norma pelo diálogo das fontes, de modo a agregar maior segurança jurídica ao presente certame, até pelo fato da relevância das obras e serviços a serem executados.
  
  Dito isso, requer seja esclarecido por parte da Comissão Julgadora o motivo pelo qual o TR da Consulta Pública diverge do TR publicado, tendo sido alterado a qualificação técnica, sendo retirado a necessidade de comprovação de capacidade técnica sobre itens de maior relevância técnica e financeira, acarretando riscos para Administração Pública que poderá vir a contratar licitante que não possua a expertise indispensável para execução dos serviços licitados.
  
  7. DA AUSÊNCIA DE COTAÇÃO DOS PREÇOS UNITÁRIOS REFERENCIAIS NO TERMO DE REFERÊNCIA AO EDITAL
  
  A questão em debate não necessita de maiores digressões.
  
  Como é sabido, a Administração Pública é regida por diversos princípios previstos no ordenamento jurídico pátrio, que norteiam a atividade dos gestores como forma de assegurar que o interesse público seja atingido. Dentre tais princípios se situa o da legalidade, que tem origem no artigo 37 da Constituição Federal, que diz que: “a administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade...”.
  
  Na esfera jurídica administrativa, o princípio da legalidade opõe-se à premissa do cidadão: a Administração Pública somente pode fazer aquilo que a lei a permite, sendo vedado que o exercício da função administrativa seja pautado pela vontade do sujeito. Nesse sentido, elucida o brilhantíssimo doutrinador e Ministro do Excelso Supremo Tribunal Federal, Min. Gilmar Mendes9: que: “O princípio da legalidade, assim, opõe-se a qualquer tipo de poder autoritário e a toda tendência de exacerbação individualista e personalista dos governantes”.
  
  As licitações públicas são regidas, na forma da Lei no. 8.666/1993, por um Edital, que por ser a lei interna da licitação deve ser seguido tanto pelos licitantes quanto pela própria Administração Pública. Conforme menciona Flávio Amaral Garcia10, o ente público e sua comissão de licitação devem obediência ao que foi definido como regra no instrumento convocatório. É este o conceito de um dos fundamentais princípios setoriais das licitações: o princípio da vinculação ao instrumento convocatório.
  
  Nesse sentido, por ser lei que vincula as partes nas licitações, no que se aplica também o princípio da legalidade, o Edital deve se aproximar ao máximo da perfeição, para que sejam evitados prejuízos à Administração.
  
  Pois bem, em que pese o item 3.4 do Termo de Referência do Edital (fls. 28) informar que as propostas não poderão ser superiores aos preços unitários estimados, observa-se que a planilha orçamentária modelo (anexo I) não traz em seu escopo os valores referenciais aos quais as licitantes interessadas devem observância, tampouco em qualquer outro documento anexo ao instrumento convocatório:
  
  Nesse sentido, o artigo 7º, § 2º, II, da Lei nº 8.666/1996, estabelece que as obras e os serviços somente poderão ser licitados quando existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários. A problemática ora noticiada viola frontalmente também o que dispõe os artigos 6º, IX, “f”; e 8º, que preveem que os orçamentos base em licitação devem ser precisos e representarem o preço de mercado dos itens que compõem o custo da obra.
  
  Nesse sentido, o TCU entende que a redação dos editais deve ser clara e objetiva de forma a evitar erros ou contradições que dificultem seu entendimento, levem a interpretações equivocadas ou dificultem a compreensão dos licitantes quanto às condições estabelecidas (e.g. Acórdãos 1.633/2007 e 1.332/2006, ambos do Plenário desta Corte, e 2.377/2008-TCU-Segunda).
  
  Não poderia ser diferente, pois o instrumento convocatório vincula todos os participantes e o próprio Estado em relação às cláusulas. A presença de cláusulas contraditórias ou contrárias à lei afugenta potenciais participantes do certame, impedindo a ampla concorrência, bem como que seja obtida a proposta que melhor atenda às necessidades do órgão.
  
  Portanto, é de se impor que, independentemente de o critério de julgamento ser o menor preço global por lote, a Administração Pública informe o valor de referência para elaboração dos preços que integrarão a proposta a ser apresentada pela licitante. Dessa forma, torna-se imperiosa a paralização do certame para retificação do Edital, para retificar o Termo de Referência a fim de que se informe os preços unitários limites aos quais as licitantes devem observância.
  
  8. DOS PEDIDOS
  
  Ante o exposto, vem a impugnante respeitosamente à Vossa Senhoria, requerer a suspensão do edital licitatório para:
  
  a) Seja sanado a contradição contida entre os itens 4.3, “g” do Edital e 9.1.3 do Termo de Referência, sendo permitido a participação de empresas em consórcio no presente certame;
  
  b) Subsidiariamente, caso a Administração entenda pela vedação à participação dos consórcios, que seja fornecida justificativa contundente para tanto, conforme orienta o TCU;
  
  c) Seja retificado o item do presente Edital que versa sobre prova de conceito eis que não há uma fixação clara dos critérios que serão utilizados no momento da avalição;
  
  d) Seja revistas as previsões atinentes ao reajustamento de preços em sentido estrito, no que tange à data-base, sendo esta fixada na data da formulação da proposta tendo em vista a aplicabilidade da Lei no. 8.666/1993, para autorizar o reequilíbrio econômico-financeiro caso a referida seja prorrogada por prazo superior ao originalmente definido no Edital;
  
  e) Seja esclarecido o motivo da supressão de itens do TR da Consulta Pública quando comparado com o TR publicado, sendo alterado a qualificação técnica, retirando-se a necesidade de comprovação de capacidade técnica sobre itens de maior relevância técnica e financeira, que poderá culminar em riscos de execução dos serviços, acaso um licitante que não possua a expertise indispensável para execução dos serviços venha ser contratado;
  
  f) Seja determinada a suspensão do certame, para retificação do Edital, para retificar o Termo de Referência a fim de que se informe os preços unitários limites aos quais as licitantes devem observância.
  
  g) Por fim, informa a Impugnante que se reserva no direito de participar do certame e buscar seus direitos pelas vias legais admitidas, em especial com adoção de medidas perante o Tribunal de Contas local e Poder Judiciário.
  
  Termos em que respeitosamente,
  Pede e espera Deferimento.
  
  Belo Horizonte/MG, 11 de janeiro de 2024.
  
  
  EZ-DOC SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS LTDA
  CNPJ nº 29.258.366/0001-47
  
• Recebido em
  11/01/2024 às 14:27:04

Resposta

• Responsável pela resposta
  Pamela Correia Moura Brito


• Resposta
  DA CONTRADIÇÃO QUANTO A PARTICIPAÇÃO DE CONSÓRCIOS NO CERTAME
  
  O consórcio empresarial é a reunião de pessoas jurídicas, por meio de contrato, para a execução de determinada empreitada.1 O art. 33 da Lei de Licitações prevê que a permissão à participação dos consórcios nas licitações não é obrigatória, ou seja, é opção discricionária da Administração.
  Entretanto, é importante ressaltar que a participação de consórcios em certames licitatórios vai ao encontro da finalidade da licitação que é a obtenção da melhor relação benefício-custo para atender à necessidade da Administração. Os consórcios constituem instrumentos de ampliação da competitividade, na medida em que possibilitam as empresas que os integram somar capacidades técnica, econômico-financeira e know-how para participar de procedimento licitatório em que, individualmente, não teriam condições.
  O entendimento de Carlos Ari Sundfeld e Jacintho Arruda Câmara2 sobre o tema é:
  (...) que a participação de pequenas e médias empresas em procedimentos licitatórios torna-se mais difícil, quanto maior seja o contrato. Isso devido às legítimas exigências do objeto do contrato e à dificuldade de sua execução. Dessa maneira, nas licitações de grandes contratos, geralmente com a administração pública, as pequenas e médias empresas não teriam possibilidade de participar, o que restringiria o certame às grandes empresas, com suficiente porte. Possibilitando-se o consórcio haveria mais competitividade e eficiência licitatória. (destacamos)
  Nesse sentido o TCU firmou entendimento de que tanto a permissão quanto a vedação à participação de consórcios nas licitações deve ser medida fundamentada, especialmente quando esta for de grande vulto. É o que se pode aferir dos julgados abaixo colacionados:
  A Administração, em respeito à transparência e à motivação dos atos administrativos, deve explicitar as razões para a admissão ou vedação à participação de consórcios de empresas quando da contratação de objetos de maior vulto e complexidade. (Acórdão 929/2017-Plenário. Relator: JOSÉ MÚCIO MONTEIRO)
  O impedimento de participação de consórcios de empresas em licitações públicas requer a fundamentação do ato, à luz do princípio da motivação. (Acórdão 1305/2013-Plenário. Relator: VALMIR CAMPELO)
  A decisão pela vedação de participação de consórcio de empresas em licitação é discricionária, porém deve ser devidamente motivada no processo administrativo Acórdão 3654/2012-Segunda Câmara
  Cumpre citar, notadamente, o seguinte excerto do Acórdão 11196/2011-Segunda Câmara do TCU:
  4. Diante das irregularidades, foram realizadas audiências dos responsáveis, oitivas de empresas contratadas e diligência junto à Funasa. A Secex/GO analisou as respostas e apresentou proposta de encaminhamento nos seguintes termos (fls. 224/251) :
  "[...]
  
  4. Irregularidade encontrada: Vedação à participação de empresas em consórcio.
  [...]
  4.3 Análise:
  De fato, assiste razão aos responsáveis quanto à discricionariedade dessa decisão. Todavia, ela deve limitar-se ao interesse público e ser sempre justificada, conforme a jurisprudência desta Corte de Contas (i.e.: Acórdãos 1.946/2006, 1.678/2006, 1.405/2006 e 566/2006, todos do Plenário).
  Sabe-se que a utilização de consórcio é uma forma de conjugação de esforços, seja para qualificação técnica, seja para qualificação econômico-financeira, que permite a empresa que, isoladamente, não atenderia às condições editalícias, participe de determinada licitação, unindo-se às que a suprem em um item ou outro. Em tese, implica ampliar o universo de licitantes, atendendo com isso também ao princípio da isonomia.
  O Poder Público não pode dispor de tal instrumento quando bem entender. Deve averiguar se o objeto da licitação comporta ou não a execução por meio de empresas consorciadas. Entende-se que a complexidade, o valor, a amplitude e a peculiaridade da obra sejam determinantes na decisão de se admitir ou não o consórcio numa licitação.
  Do exame dos editais licitatórios e dos argumentos apresentados, pode-se verificar que os objetos licitados não se revestiam de tamanha simplicidade a ponto de dispensar, de plano, a participação de consórcios. Também se vê que os objetos eram de grande vulto e concentraram obras distintas e as empresas, aglutinadas em consórcio, poderiam, desta forma, compor uma organização capaz de atender aos segmentos diversos de serviços.
  Os argumentos apresentados de se contratar empresa especializada, mais bem estruturada e com experiência necessária e suficiente para a execução conjunta da obra não justificam a referida vedação. Aliás, a necessidade de execução conjunta das obras licitadas (não demonstrada) indica, a priori, o contrário do que defendem os responsáveis, já que a formação de consórcio poderia aumentar o número de participantes.
  No que concerne ao argumento de que a vedação não acarretou restrição à competitividade, tendo em vista que diversas empresas retiraram o edital, tal entendimento não tem cabimento, seja porque aquele ato não constitui a efetiva participação na licitação, seja porque é impossível de serem mensuradas quantas empresas deixaram de participar da concorrência em virtude da vedação de consórcio.
  Portanto, não se demonstrou nas presentes licitações que o ingresso de consórcio ao certame não seria salutar, fato que enseja a rejeição das razões de justificativa apresentadas. Respondem pela ocorrência quem elaborou o edital com essa vedação e quem homologou a respectiva licitação. No entanto, considerando que a restrição de competitividade foi potencial, tendo participado da fase de julgamento dos procedimentos licitatórios em comento várias empresas; que a irregularidade diz respeito a não observância à jurisprudência deste Tribunal, não se tratando de reincidência no seu descumprimento, e que não se constataram indícios de direcionamento ou de beneficiamento ilegítimo das partes, propõe-se que os responsáveis não sejam apenados pela ocorrência. (Acórdão n.º 11196/2011-Segunda Câmara, rel. Min. Augusto Sherman, 22/11/2011) (grifo nosso)
  
  Verifica-se da análise do Edital impugnado que foi vedada a participação de consórcios por meio do item 4.3, “g”, sem apresentação de qualquer justificativa.
  4.3 NÃO PODERÁ PARTICIPAR da presente licitação interessado que:
  g) sociedades empresárias reunidas em CONSÓRCIO, tendo em vista a natureza e dimensão do objeto e o permissivo contido no art. 33 da Lei 8.666/1993;
  Contudo os itens ora licitados são distintos entre si. É possível, por exemplo, que determinada empresa possua expertise em fornecimento de um deles, mas que não possua em outros. Sua participação seria inviável de forma isolada, porém seria possível por meio de formação de consórcio, sem nenhum prejuízo à Administração.
  demais, no item 9.1.3 do Termo de Referência a participação de empresas em consórcio foi permitida em flagrante contradição com o texto do Edital.
  9. CONDIÇÕES DE PARTICIPAÇÃO
  9.1. Poderão participar desta da licitação as interessadas que:
  9.1.3. Consórcio de empresas;
  Nota-se, portanto, que não há justificativa plausível para vedar a participação dos consórcios no referido Edital, e ainda, há indiscutivel contradição entre o texto do Edital e o descrito no Termo de Referência, sendo ora vedado ora permitido a participação de emrpesas em consóricio.
  Nesse sentido, restando provado que a permissão de empresas em consórcio contribui para ampliação da competitividade e via de consequência, busca pela melhor proposta, razão pela qual deve ser suspenso o certame para que seja sanado a contradição contida entre os itens 4.3, “g” do Edital e 9.1.3 do Termo de Referência, sendo permitido a participação de empresas em consórcio no presente certame.
  Resposta: Fora admitido a participação de empresas em consórcio em Edital Retificado.
  
  4. DA FASE DE APRESENTAÇÃO DE AMOSTRAS – NECESSIDADE DE DESCRIÇÃO DETALHADA DOS CRITÉRIOS A SEREM UTILIZADOS QUANDO DA AVALIAÇÃO – SUBJETIVIDADE QUE NÃO PODE PREVALECER
  Analisando o Edital em questão, especificamente quanto a fase de apresentação de amostras, não se vislumbra um critério objetivo a ser utilizado para análise e julgamento das amostras apresentadas.
  Tal subjetividade se comprova pela leitura do item 16.3:
  16.3 Decidido o vencedor provisoriamente após a etapa de lances, será agendada data e hora para FASE E DEMONSTRAÇÃO/PROVA DE CONCEITO, prestada identificação expressa e escrita por intermédio de mensagem (CHAT) no Sistema COMPRASNET para que faça a amostragem de seu sistema, devendo demonstrar o devido funcionamento e atendimentos do objeto licitado, observando-se as regras e procedimentos previstos no Termo de Referência.
  Este grau de incerteza e subjetividade é vedado pela Lei, especificamente no § 1º do artigo 44 da Lei de Licitações, que nos ensina
  Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.
  § 1o É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes.
  O doutrinador Marçal Justen Filho3 leciona no sentido de não ser admitido qualquer subjetividade no resultado final do procedimento licitatório, sendo imperioso a utilização de critérios objetivos para declaração da proposta vencedora:
  "O procedimento de licitação reduz drasticamente a liberdade de escolha do administrador. Por regra, o resultado final não decorre de qualquer decisão subjetiva do administrador. Vence a proposta que se configura como a mais conveniente para a concretização do interesse público, segundo critérios objetivos"
  Em se tratando de reduzir a subjetividade da decisão do administrador, deve-se ter a cautela de se elaborar um instrumento convocatório claro e objetivo, não importando o tipo de licitação escolhido. Nesse sentido, encontra-se respaldo no magistério do renomado jurista Carlos Ari Sundfeld4:
  ... O princípio do julgamento objetivo, apontado pelo art. 3º, caput, como impositivo nas licitações, gera conseqüências em dois planos distintos. De um lado, exige a escolha de critérios objetivos de julgamento, a serem inseridos no ato convocatório: devem ser privilegiados os fatores concretos, empiricamente verificáveis, não as meras impressões pessoais. De outro, impõe a objetividade no exame concreto das propostas, para sua avaliação positiva ou negativa; por isso, são inaceitáveis as pontuações baseadas na simples opinião subjetiva do julgador sobre o ofertado.
  Enfim, a objetividade que se impõe como princípio do procedimento licitatório tem o escopo de afastar possíveis impressões pessoais que possam privilegiar um ou outro licitante. O que se tem em vista, ao final, é a garantia da isonomia dos concorrentes e o atendimento ao interesse público.
  O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO já se manifestou quanto ao tema da subjetividade na fase de análise de amostras, restando assentado em Acórdão da relatoria do Ministro André de Carvalho que o critério de avaliação das amostras deve ser objetivo, técnico, não podendo ser utilizado o convencimento pessoal do avaliador, sob pena de ingressarmos no campo da subjetividade, o que impede ao licitante vencedor manejar o recurso cabível, confrontando o princípio da ampla defesa:
  REPRESENTAÇÃO COM PEDIDO DE CAUTELAR SUSPENSIVA. IRREGULARIDADES EM PREGÃO ELETRÔNICO. LICITAÇÃO POR LOTES SEM A DEVIDA JUSTIFICAÇÃO SOBRE A VANTAGEM DA OPÇÃO EM FACE DA LICITAÇÃO POR ITENS. OMISSÃO NO EDITAL DOS CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO DE AMOSTRAS E DA PREVISÃO DE QUANTITATIVOS MÍNIMOS PARA O FORNECIMENTO. CONHECIMENTO E INDEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR PELO ACÓRDÃO 304/2016-PLENÁRIO. AUDIÊNCIA. ANÁLISE DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVAS. REJEIÇÃO. IMPROPRIEDADES. PROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO. DETERMINAÇÕES. CIÊNCIA.
  [...]
  39. Inexistindo justificativas relativas à ocorrência envolvendo a ausência no edital de parâmetros objetivos para proceder a análise quanto aos critérios técnicos arrolados no item 3.6 do edital, qualidade, resistência e praticidade, subsiste a irregularidade em questão.
  40. Importa assinalar que a inclusão da fase de exame de amostras em pregões é matéria em que o TCU se debruçou em diversas oportunidades. Superada a polêmica em torno da admissibilidade de tal fase no âmbito desses tipos de certame, os questionamentos se voltaram para a sua operacionalização e procedimentos aplicáveis.
  41. Ao tratar do tema, Acórdão 304/2016-TCU – Plenário, entre outros, o TCU vem assinalando que a exigência de amostra deve estar disciplinada em detalhes no instrumento convocatório, com a devida especificação dos critérios objetivos que presidirão a avaliação do material apresentado pelo licitante classificado provisoriamente em primeiro lugar.
  42. A utilização de conceitos fluídos como critérios de análise, como é o caso dos referentes a resistência, qualidade e praticidade, aos quais recorre o edital em apreço, exige um maior cuidado na questão do modus operandi da avaliação da amostra, de modo a evitar a incidência de uma indesejada subjetividade na condução dos trabalhos.
  [...] 5.
  Por tais considerações e constatações, o item do presente Edital que versa sobre as amostras padece de legalidade, validade e substrato, ante sua carga de subjetividade, devendo ser retificado o edital que rege o certame neste ponto específico.
  
  Resposta: Inserido critérios objetivos para avaliação de amostras.
   
  
  5. DATA-BASE CONSIDERADA PARA O REAJUSTE DE PREÇOS – DATA DA PROPOSTA – VEDAÇÃO VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 40, XI, E 55, III, DA LEI NO. 8.666/1993 – DO DIREITO AO REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
  Observou-se que o Termo de Referência do Edital, embora tenha estipulado os critérios de recomposição de preços pelo transcorrer do tempo; não fixou a data-base, limitando-se a informar que o reajuste se dará após 12(doze) meses, sem, contudo, estipular o marco zero para contagem deste prazo, nos seguintes termos:
  Resposta: Determinação temporal para contagem do prazo de reajustamento inserida em Edital Retificado.
  
  8. DAS FORMAS DE MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO
  8.1. Fica proibido o reajuste do valor deste Contrato no interregno de 12 (doze) meses, exceto nas hipóteses decorrentes do Art. 65, alínea “d” do inciso II da Lei Federal 8.666/93, devidamente comprovado.
  8.2. Após o período mencionado no inciso acima, será admitido o reajuste, utilizado como base o IGPM (Índice Geral de Preços de Mercado). Toda revisão deverá incidir a partir da data em que for protocolado o pedido
  Ora, a Lei no. 8.666/1993 estipula, em seu artigo 40, XI, que o edital deve conter, necessariamente, as condições de reajustamento de preços, “que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela”:
  A previsão contida na Lei no. 8.666/1993 acima referenciada, busca, assim, privilegiar a incidência do princípio da legalidade, assinalando que o contratado não pode ter seu direito de reajuste suprimido. Tendo decorrido o prazo contratualmente previsto para concessão do reajuste em comento, a Administração Pública, ao que indica a doutrina especializada, tem a obrigação de outorgar o reajuste previsto em lei, sob pena de enriquecimento ilícito, já que o reajustamento de preços tem o condão de garantir a correspondência entre o valor inicialmente orçado e o praticado no decorrer da execução do contrato, após o atingimento da periodicidade estabelecida, em atenção ao trivial efeito inflacionário.
  Ademais, tanto a atual, quanto a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, estabelecem que todo contrato administrativo deve possuir cláusulas que estabeleçam os critérios do reajustamento de preços. O termo “contrato administrativo” utilizado pelo legislador é em sentido amplo, abrangendo não somente os instrumentos que possuam tal denominação, mas toda a relação jurídica firmada com a Administração Pública para o fornecimento de bens ou prestação de serviços, principalmente quando tiverem duração superior a 1 (um) ano:
  (...) tendo em vista a natureza jurídica de pré-contrato administrativo atribuída a ata de registro de preços é razoável considerar que sobre ela possam incidir os efeitos da álea extraordinária resultantes da aplicação da teoria da imprevisão podendo vir a ser revisada caso os requisitos, para tanto, sejam observados.6
  No contexto da lei 14.133/21 o artigo 84 permitiu a possibilidade de vigência da ata de registro de preços por até 2 anos, confira-se abaixo o texto
  [...]
  Dessa maneira, o reajuste por índice, estrito sensu, utilizado para recompor a perda do poder aquisitivo da moeda (remediar efeitos da inflação) por meio de índices prefixados no contrato administrativo também passa a ser possível na ata de registro de preços, assim considerada como pré-contrato. (grifo nosso)
  No tocante às disposições dos artigos 17 e 19, do Decreto no. 8.892/2013, impõe-se “que seja realizada pelo órgão gerenciador negociação junto ao fornecedor para que se alcance o preço vantajoso para as duas partes, daí podendo resultar a necessidade ou não em ser aditivado o pré-contrato administrativo (ata de registro de preços) ...”, para assegurar o reequilíbrio econômico-financeiro.
  Assim, conclui-se com acuidade a possibilidade de se promover a recomposição de preços periódica no sistema de registro de preços, segundo exprime a legislação que rege as relações com a Administração Pública, devendo, para tanto, ser considerada a data da proposta formulada, e não a da celebração do contrato.
  Logo, deve o certame licitatório ser suspenso, para que haja a adequação do Edital e seus anexos, no sentido de prever o reajustamento em sentido estrito considerando a data de formulação da proposta, caso a relação jurídica estabelecida venha a ser prorrogada por prazo superior ao originalmente previsto, consoante com as razões aqui introduzidas, sob pena de enriquecimento indevido por parte da Administração Pública.
  
  Resposta: Determinação temporal para contagem do prazo de reajustamento inserida em Edital Retificado.
  
   
  6. DA DIVERGÊNCIA ENTRE O TR PUBLICADO NA CONSULTA PÚBLICA E O TR DO PREGÃO
  Ao analisarmos detidamente o Termo de Referência publicado quando da Consulta Pública e confrontarmos este com o Termo de Referência publicado no presente certame, temos que a exigência de comprovação de qualificação técnica foi alterada, senão vejamos:
  Consta da Consulta Pública exigência de atestação técnica (fls. 30) sobre itens que possuíam tanto relevância técnica quanto relevância financeira. Já no TR (fls. 88/89) publicado no Pregão em tela, não foram mantidas as exigências quanto a relevância técnica e financeira, tampouco se manteve a padronização de quantidade de atestados.
  Percebe-se também que no Edital e Termo de Referência publicados foram retirados os itens abaixo que estavam na consulta pública, a saber:
  • 5.1. Instalação de canteiro de obras;
  • 5.2. Mobilização e desmobilização;
  • 6.1. Elaboração de projeto de sinalização viária;
  • 7.1. Disponibilização de software de detecção automática de incidentes (DAI) através de analíticos de vídeo modelo SaaS (Software as a Service) para gestão de ocorrências de monitoramento de trânsito incluso medição de dados de tráfego, com clients web e mobile até 50 stream de vídeos.
  Importante registrar que a qualificação técnica tem a finalidade de aferir a aptidão técnica do licitante conferindo segurança à Administração Pública de que o mesmo possui pleno conhecimento técnico para a execução do contrato, caso se sagre vencedor do certame
  Neste sentido, Joel de Menezes Niebuhr7 descreve que:
  Administração Pública, ao avaliar a qualificação técnica dos licitantes, pretende aferir se eles dispõem dos conhecimentos, da experiência e do aparato operacional suficiente para satisfazer o contrato administrativo.
  Marçal Justen Filho8 enaltece a relevância do atestado ao discorrer que:
  ...em todo o tipo de contratação pode cogitar-se da exigência de experiência anterior do licitante como requisito de segurança para a contratação administrativa. Aliás até se pode afirmar que em muitos casos a capacitação técnica operacional se evidencia como a única manifestação de experiência anterior relevante e pertinente.
  Para que possamos ter uma correta definição quanto a forma de identificação das parcelas de maior relevância e valor significativo para fins de comprovação de capacidade técnica, necessário nos valermos do diálogo das fontes, onde uma norma complementa a outra visando sempre a busca pela efetiva e plena prestação do direito.
  Nesse sentido, a nova Lei de Licitações, qual seja, Lei nº 14.133/2021, no § 1º do artigo 67, assim preceitua quanto a forma de identificação da parcela de maior relevância no certame:
  Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a:
  § 1º A exigência de atestados será restrita às parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, assim consideradas as que tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação.
  Sobre o artigo supracitado, colacionamos escólio de Marçal Justen Filho in Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas - Ed. 2021:
  “7.5) A proporcionalidade-necessidade
  É vedado consagrar requisito de habilitação técnica que demande conhecimento, experiência ou qualquer outro atributo que ultrapasse o mínimo necessário à aptidão para desempenho da prestação objeto da contratação.
  É inválido o requisito de habilitação técnica que impedir a participação do sujeito na licitação, em casos em que ele dispuser dos atributos necessários para executar o objeto da contratação. Mais precisamente, é inválido exigir que o sujeito preencha exigências mais severas e amplas do que as minimamente necessárias para o desempenho satisfatório. A não observância dessa orientação implica restrição à competitividade e pode ser um meio de favorecimento ilícito a determinado sujeito. (destacamos)
  [...]
  21.8) A dimensão técnica e a dimensão econômica
  A Lei exige a identificação das parcelas de maior relevância técnica e valor significativo. A decisão deve ser motivada de modo satisfatório.
  Em princípio, a eleição equivocada de uma parcela de maior relevância técnica e valor significativo pode ser irrelevante. Suponha-se o caso em que a Administração escolhe um aspecto que é inerente ao exercício de qualquer obra ou serviço. O equívoco não produz prejuízo, ainda que se configure uma exigência inútil. A ausência de prejuízo derivará de que esse requisito não importará exclusão do certame de potenciais interessados.
  No entanto, será muito distinta a situação quando a Administração escolher como parcelas de maior relevância técnica e valor significativo tópicos especializados que acarretarão a redução do universo de disputa.
  Assim, imagine-se a hipótese da contratação de uma obra num aeroporto em que se exija experiência anterior na implantação de uma escada rolante. É evidente que existem escadas rolantes em um aeroporto, mas também é inquestionável que, como regra, a complexidade da obra não reside nessa questão. (grifo nosso)”
  De bom alvitre registrar que, nos termos do artigo 191 da Lei nº 14.133/2021, não estamos aqui impondo a norma insculpida no § 1º o artigo 67, mas sim o entendimento da norma pelo diálogo das fontes, de modo a agregar maior segurança jurídica ao presente certame, até pelo fato da relevância das obras e serviços a serem executados.
  Dito isso, requer seja esclarecido por parte da Comissão Julgadora o motivo pelo qual o TR da Consulta Pública diverge do TR publicado, tendo sido alterado a qualificação técnica, sendo retirado a necessidade de comprovação de capacidade técnica sobre itens de maior relevância técnica e financeira, acarretando riscos para Administração Pública que poderá vir a contratar licitante que não possua a expertise indispensável para execução dos serviços licitados.
  
  Resposta: No tocante à alegada divergência suscitada pelo impugnante, cumpre ressaltar que a consulta pública visa estreitar a relação entre o cidadão e seus representantes, incrementando o respaldo às decisões dos poderes legislativo e executivo, aprimorando a percepção de representatividade da sociedade e compartilhando parcela da responsabilidade da gestão pública com a coletividade. Este procedimento integra a etapa interna do certame licitatório, sendo passível de ajustes durante seu trâmite, visando adequações de ordem técnica ou jurídica.
  Cabe salientar que os serviços mencionados pelo impugnante, a saber: instalação de canteiro de obras, mobilização e desmobilização, elaboração de projeto de sinalização viária, e disponibilização de software de detecção automática de incidentes (DAI), não se inserem no escopo do objeto licitado conforme estabelecido no edital em apreço.
  
  7. DA AUSÊNCIA DE COTAÇÃO DOS PREÇOS UNITÁRIOS REFERENCIAIS NO TERMO DE REFERÊNCIA AO EDITAL
  A questão em debate não necessita de maiores digressões.
  Como é sabido, a Administração Pública é regida por diversos princípios previstos no ordenamento jurídico pátrio, que norteiam a atividade dos gestores como forma de assegurar que o interesse público seja atingido. Dentre tais princípios se situa o da legalidade, que tem origem no artigo 37 da Constituição Federal, que diz que: “a administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade...”.
  Na esfera jurídica administrativa, o princípio da legalidade opõe-se à premissa do cidadão: a Administração Pública somente pode fazer aquilo que a lei a permite, sendo vedado que o exercício da função administrativa seja pautado pela vontade do sujeito. Nesse sentido, elucida o brilhantíssimo doutrinador e Ministro do Excelso Supremo Tribunal Federal, Min. Gilmar Mendes9: que: “O princípio da legalidade, assim, opõe-se a qualquer tipo de poder autoritário e a toda tendência de exacerbação individualista e personalista dos governantes”.
  
  As licitações públicas são regidas, na forma da Lei no. 8.666/1993, por um Edital, que por ser a lei interna da licitação deve ser seguido tanto pelos licitantes quanto pela própria Administração Pública. Conforme menciona Flávio Amaral Garcia10, o ente público e sua comissão de licitação devem obediência ao que foi definido como regra no instrumento convocatório. É este o conceito de um dos fundamentais princípios setoriais das licitações: o princípio da vinculação ao instrumento convocatório.
  Nesse sentido, por ser lei que vincula as partes nas licitações, no que se aplica também o princípio da legalidade, o Edital deve se aproximar ao máximo da perfeição, para que sejam evitados prejuízos à Administração.
  Pois bem, em que pese o item 3.4 do Termo de Referência do Edital (fls. 28) informar que as propostas não poderão ser superiores aos preços unitários estimados, observa-se que a planilha orçamentária modelo (anexo I) não traz em seu escopo os valores referenciais aos quais as licitantes interessadas devem observância, tampouco em qualquer outro documento anexo ao instrumento convocatório:
  Nesse sentido, o artigo 7º, § 2º, II, da Lei nº 8.666/1996, estabelece que as obras e os serviços somente poderão ser licitados quando existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários. A problemática ora noticiada viola frontalmente também o que dispõe os artigos 6º, IX, “f”; e 8º, que preveem que os orçamentos base em licitação devem ser precisos e representarem o preço de mercado dos itens que compõem o custo da obra.
  Nesse sentido, o TCU entende que a redação dos editais deve ser clara e objetiva de forma a evitar erros ou contradições que dificultem seu entendimento, levem a interpretações equivocadas ou dificultem a compreensão dos licitantes quanto às condições estabelecidas (e.g. Acórdãos 1.633/2007 e 1.332/2006, ambos do Plenário desta Corte, e 2.377/2008-TCU-Segunda).
  Não poderia ser diferente, pois o instrumento convocatório vincula todos os participantes e o próprio Estado em relação às cláusulas. A presença de cláusulas contraditórias ou contrárias à lei afugenta potenciais participantes do certame, impedindo a ampla concorrência, bem como que seja obtida a proposta que melhor atenda às necessidades do órgão.
  Portanto, é de se impor que, independentemente de o critério de julgamento ser o menor preço global por lote, a Administração Pública informe o valor de referência para elaboração dos preços que integrarão a proposta a ser apresentada pela licitante. Dessa forma, torna-se imperiosa a paralização do certame para retificação do Edital, para retificar o Termo de Referência a fim de que se informe os preços unitários limites aos quais as licitantes devem observância.
  Resposta: Conforme Item 11 do Termo de Referência, acerca Do Valor Estimado e o Sigilo do Orçamento, o valor estimado não será divulgado, de acordo com o princípio da economicidade e da competitividade nos termos do Art. 15 § 1º do Decreto 10.024/2019.
  
  Luciano Martins Costa Filho
  Engenheiro Civil CREA Nº 021868619-6 Diretor de Mobilidade Urbana
  Diretoria de Obras Viárias – DMTT Maceió
  Mat. 959258-0
  
  Erika Wanessa Galvão da Costa
  Assessora Técnica de Obras Viárias Diretoria de Obras Viárias – DMTT Maceió
  Mat. 954963-3
  


• Data da resposta
  05/02/2024 às 11:06:13