Pregão Eletrônico Nº 351/2023

• Objeto
  Contratação dos serviços de engenharia de implantação, manutenção, conservação e gestão da sinalização vertical e horizontal nas vias públicas da cidade de Maceió/AL, com fornecimento de mão de obra, materiais e equipamentos, cujas especificações, quantitativos e condições gerais encontram-se detalhados no termo de referência
• Data de abertura
  21/02/2024 às 09:00
• Servidor Responsável
  Pamela Correia Moura Brito
• Orgão Requisitante
  Superintendência M. de Transportes e Trânsito
• Status
  Em andamento

Solicitante

• Nome
  GOMES SERVIÇOS DE CONSERVAÇÃO DE RODOVIAS LTDA

Pedido de Impugnação

• Assunto
  IMPUGNAÇÃO AO EDITAL PREGÃO ELETRÔNICO Nº 351/2023
• Descrição
  ILUSTRÍSSIMO SENHOR PREGOEIRO RESPONSÁVEL PELO PREGÃO ELETRÔNICO N. 351/2023, DA PREFEITURA MUNICIPAL DE MACEIÓ/AL
  
  
  
  
  Pregão Eletrônico n. 351/2023
  Processo Administrativo n. 7100.74405.2023
  
  GOMES SERVIÇOS DE CONSERVAÇÃO DE RODOVIAS LTDA. (“Impugnante”), inscrita no CNPJ/MF sob n. 28.291.467/0001-57, com sede a Rua Doutor Joaquim Aguiar, n. 479, Terras de Santo Antonio, Itapetininga/SP, CEP 18213-681, neste ato representada por seu representante legal, vem, à presença de Vossa Senhoria, com fundamento no art. 24 do Decreto Federal n. 10.024/2019 e no item 5.3 do Edital em questão, apresentar IMPUGNAÇÃO contra as irregularidades verificadas nos itens 4.3 do Edital e nos itens 10.1, 10.2, 10.3 e 11 do Termo de Referência, conforme razões abaixo discriminadas.
  
  I – DA TEMPESTIVIDADE
  
  1. Nos termos do item 5.3 desse Edital, qualquer pessoa física ou jurídica poderá impugná-lo no prazo de “até o TERCEIRO DIA ÚTIL à data da sessão pública inicial do certame”.
  
  2. Assim, considerando que a sessão pública inicial do certame está agendada para o dia 16/01/2024 (preâmbulo do Edital), e que a contagem dos prazos se inicia na data seguinte ao início do prazo, incluindo-se a do vencimento (item 28.5 do Edital), o prazo para impugná-lo se encerrará apenas no dia 11/01/2024.
  
  3. Sendo assim, essa Impugnação é tempestiva.
  
  II – DOS FATOS
  
  4. Trata-se, em síntese, de Edital de Pregão Eletrônico publicado pela Agência de Licitações, Contratos e Convênios – ALICC para a contratação de “serviços de engenharia de implantação, manutenção, conservação e gestão da sinalização vertical e horizontal nas vias públicas da cidade de Maceió/AL, com fornecimento de mão de obra, materiais e equipamentos”.
  
  5. Interessada em participar da Licitação, a Impugnante analisou o Edital, mas verificou a existência de diversas ilegalidades que precisam ser sanadas antes da realização da sessão pública, por frustrarem o caráter competitivo do certame e desfavorecerem a participação ampla de licitantes. São elas:
  
  • Exigência de atestado técnico com quantitativos superiores a 50% do objeto contratado;
  
  • Ilegalidade na exigência de apresentação de Certidão de Quitação no CREA/AL;
  
  • Ilegalidade na exigência de inscrição e registro exclusivamente no CREA/AL; e
  
  • Ausência de motivação para vedar a participação de Consórcios e contradição entre dispositivos do Edital.
  
  6. É o que se passa a demonstrar.
  
  III. DOS VÍCIOS DO EDITAL
  
  A) DO VÍCIO DO ITEM 10.1: FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA OBTENÇÃO DE PROPOSTA MAIS VANTAJOSA À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ART. 2º DO DECRETO FEDERAL N. 10.024/19 E ART. 3º DA LEI FEDERAL N. 8.666/93). VIOLAÇÃO DO ART. 30, II DA LEI FEDERAL N. 8.666/93 (EXIGÊNCIA EDITALÍCIA ILEGAL QUANTO À HABILITAÇÃO TÉCNICA ILEGAL). JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS DE CONTAS DA UNIÃO E DOS ESTADOS
  
  7. Nos termos do item 10.1 do Termo de Referência (Anexo I ao Edital), o Edital especificou que a qualificação técnica se comprovaria por meio de atestados de experiência da Licitante nos seguintes serviços e pelas seguintes quantidades mínimas:
  
  8. A Cláusula VI da minuta do Contrato (Anexo II do Edital), por sua vez, prevê que os serviços contratados abrangerão os seguintes quantitativos para as atividades discriminadas acima:
  
  9. Assim, comparando-se o disposto no Termo de Referência com os quantitativos requeridos na minuta do Contrato (Capítulo VI do Anexo II desse Edital), verifica-se que as quantidades mínimas exigidas no Edital se encontram em patamar diferente de 50% do volume exigido contratualmente.
  
  10. A propósito, a jurisprudência dos Tribunais de Contas há muito entendem que a aptidão técnica é atendida pela comprovação de experiência de até metade (50%) do quantitativo contratado. A exigência de quantitativo superior a isso excede o razoável, e, consequentemente, viola os princípios do processo licitatório, por restringir a concorrência e a obtenção de proposta mais vantajosa à Administração Pública.
  
  11. Confira-se:
  
  “A exigência de comprovante de qualificação técnica (art. 30 da Lei 8.666/1993) contendo quantitativos superiores a 50% do previsto para a execução, sem motivação específica, constitui restrição indevida à competitividade.” (TCU, Plenário, Acórdão 2.595/2021, Rel. Min. Bruno Dantas, j. 27.10.2021).
  
  
  “Assim, sempre de acordo com o entendimento do TCU, em regra, salvo situações excepcionais devidamente justificadas, o quantitativo mínimo exigido como qualificação técnica não deve ser superior a 50% do quantitativo de bens e serviços que se pretende contratar (v.g. Acórdãos Plenário 737/2012 e 827/2014). Isso porque entende-se que quem executou o equivalente à metade do quantitativo licitado teria condições de crescimento operacional para executar a totalidade do objeto a ser contratado.” (TCU, Plenário, Acórdão 2.924/2019, Rel. Min. Benjamin Zymler, j. 04.12.2019).
  
  
  “Consoante a jurisprudência assente deste Tribunal, é indevido o estabelecimento de número mínimo de atestados de capacidade técnica, bem como a fixação de quantitativo mínimo nesses atestados superior a 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos dos bens e serviços que se pretende contratar, a não ser que a especificidade do objeto o recomende, situação em que os motivos de fato e de direito deverão estar devidamente explicitados no processo administrativo da licitação.” (TCU, Plenário, Acórdão 1.052/2012, Rel. Min. Marcos Bemquerer, j. 02.05.2012).
  
  
  “4. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que as exigências de atestados de capacidade técnico-operacional devem se limitar aos mínimos que garantam a qualificação técnica das empresas para a execução do empreendimento, de acordo com o disposto no art. 37 da Constituição Federal e o art. 3º da Lei nº 8.666/1993.
  5. Nesse diapasão, o TCU não tem aceitado que se estabeleçam exigências excessivas, que possam restringir indevidamente a competitividade dos certames, a exemplo da comprovação de experiência em percentual superior a 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos a executar (Acórdãos nº.s 1.284/2003; 2.088/2004; 2.656/2007; 608/2008; 2.215/2008 e 2.147/2009, todos do Plenário).” (TCU, Plenário, Acórdão 1.432/2010, Rel. Min. Valmir Campelo, j. 23.06.2010).
  
  12. Esse entendimento, inclusive, foi pacificado em enunciado de súmula do Tribunal de Contas de São Paulo (“TCE-SP”):
  
  Súmula n. 24: “Em procedimento licitatório, é possível a exigência de comprovação da qualificação operacional, nos termos do inciso II, do artigo 30 da Lei Federal nº 8.666/93, a ser realizada mediante apresentação de atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, admitindo-se a imposição de quantitativos mínimos de prova de execução de serviços similares, desde que em quantidades razoáveis, assim consideradas 50% a 60% da execução pretendida, ou outro percentual que venha devida e tecnicamente justificado.”
  
  13. Assim, a exigência do item 10.1 do Termo de Referência (abaixo) viola a estrita legalidade, bem como o entendimento firme da jurisprudência.
  
  1. Pintura de faixa a frio - spray
  Unidade:m2
  Quantidade Exigida no Contrato: 180.000,00 (itens 1.1 e 1.4 da Planilha Orçamentária)
  Quantidade que deveria ter sido exigida (50% do previsto no Contrato): 90.000,00
  Quantidade exigida para Qualificação Técnica: 120.000,00
  
  2.Fornecimento e Instalação de Luminárias tipo LED com pictograma para travessia de pedestres
  Unidade: un
  Quantidade Exigida no Contrato: 150,00 (itens 2.19 da Planilha Orçamentária)
  Quantidade que deveria ter sido exigida (50% do previsto no Contrato): 75,00
  Quantidade exigida para Qualificação Técnica: 100,00
  
  3.Fornecimento e colocação de tachão
  Unidade: un
  Quantidade Exigida no Contrato: 42.800,00 (itens 1.6, 1,7, 1.8 e 1.9 da Planilha Orçamentária)
  Quantidade que deveria ter sido exigida (50% do previsto no Contrato): 21.400,00
  Quantidade exigida para Qualificação Técnica: 10.000,00
  
  4.Fornecimento e implantação de suporte para placas (H=3,50m)
  Unidade: un
  Quantidade Exigida no Contrato: 3.000,00 (item 2.4 da Planilha Orçamentária)
  Quantidade que deveria ter sido exigida (50% do previsto no Contrato): 1.500,00
  Quantidade exigida para Qualificação Técnica: 3.078,50
  
  5.Dispositivo de contenção longitudinal – Defesa Metálica – Fornecimento e Implantação
  Unidade: m2
  Quantidade Exigida no Contrato: 6.532,00 (itens 3.1 e 3.2 da Planilha Orçamentária)
  Quantidade que deveria ter sido exigida (50% do previsto no Contrato): 3.266,00
  Quantidade exigida para Qualificação Técnica: 3.566,00
  
  14. Melhor explicando, para fins de comprovação da qualificação técnica em licitação, é certo que a Administração Pública só poderá exigir da licitante comprovação de aptidão para desempenho da atividade ora licitada, em características, quantidades e prazos compatíveis com o objeto da licitação (art. 30, III da Lei Federal n. 8.666/93 ), a ser comprovada por meio de atestados emitidos por pessoa jurídica de direito público ou privado.
  
  15. Nos termos do art. 37, XXI da Constituição Federal , essas exigências devem ser feitas no limite estritamente necessário para a garantia do cumprimento das obrigações, sob pena de violação dos princípios da proporcionalidade, igualdade, razoabilidade e ampla competitividade previstos no art. 2º do Decreto Federal n. 10.024/19 e art. 3º da Lei Federal n. 8.666/93.
  
  16. Não por outro motivo, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos previu expressamente que o Edital somente poderá exigir atestado com até 50% das quantidades mínimas da parcela de maior relevância do objeto contratado. Veja-se:
  
  “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”
  “Art. 2º, do Decreto Federal n. 10.024/19: O pregão, na forma eletrônica, é condicionado aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, do desenvolvimento sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade e aos que lhes são correlatos.” e “Art. 3º, da Lei n. 8.666/93: A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.”
  
  “Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a: (...).
  § 1º A exigência de atestados será restrita às parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, assim consideradas as que tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação.
  § 2º Observado o disposto no caput e no § 1º deste artigo, será admitida a exigência de atestados com quantidades mínimas de até 50% (cinquenta por cento) das parcelas de que trata o referido parágrafo, vedadas limitações de tempo e de locais específicos relativas aos atestados.”
  
  17. Sendo assim, se o Contrato exige a prestação de determinado quantitativo de serviço, o Edital só pode exigir, para fins de atestação técnica, que a Licitante detenha experiência de até 50% desse quantitativo – não mais do que isso.
  
  18. Como visto, no presente caso, contudo, o Edital exigiu quantitativo superior para os serviços de: (i) pintura de faixa a frio – spray; (ii) fornecimento e implantação de luminárias tipo LED para travessias de pedestres; (iii) fornecimento e implantação de suporte para placas (H=3,50m); e (iv) dispositivo de contenção longitudinal – defesa metálica – fornecimento e implantação; e muito inferior para o serviço de (v) fornecimento e colocação de tachão.
  
  19. Conclui-se, portanto, ser medida de rigor o saneamento do item 10.1 do Termo de Referência, uma vez que violou os dispositivos legais, constitucionais e principiológicos do processo licitatório, devendo ser adequado o quantitativo para fins de qualificação técnica, a fim de refletir o percentual de 50% dos valores contratuais que se pretende contratar.
  
  B) VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA AMPLA COMPETITIVIDADE PELO ITEM 10.2 DO TERMO DE REFERÊNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 30, I, DA LEI FEDERAL N. 8.666/1993: DOCUMENTOS DE QUALIFICAÇÃO-TÉCNICA FORA DO ROL TAXATIVO LEGAL – JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS DE CONTAS DA UNIÃO E DOS ESTADOS
  
  20. O item 10.2 do Termo de Referência (Anexo I ao Edital) dispõe que a qualificação técnico-operacional da Licitante será comprovada mediante apresentação de Certidão de Registro e Quitação de Pessoa Jurídica emitida pelo Conselho Regional de Engenharia e Agronomia de Alagoas (“CREA-AL”).
  
  21. Contudo, a referida exigência do Edital é ilegal, na medida em que viola os princípios da legalidade e da ampla competitividade do processo licitatório.
  
  22. Isso porque as exigências de qualificação-técnica em processos licitatórios devem se limitar às que “sejam indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” (art. 37, XXI, da Constituição Federal). Em observância disso, a Lei Federal n. 8.666/93 contém em seu art. 30 rol taxativo da documentação que o administrador público poderá exigir para a prova daquela condição de habilitação.
  
  23. Dentre esses documentos, o inciso I do dispositivo permite que o Edital exija “registro ou inscrição na entidade profissional competente”. Esse documento, contudo, não se confunde com a prova de quitação das obrigações entre a Licitante e tal entidade de classe, como exigido pelo item impugnado.
  
  24. Além de extrapolar a hipótese legal, tal exigência ainda constitui verdadeira restrição à ampla competitividade, porque incorpora ao instrumento convocatório a regularidade de relação estritamente privada – a quitação de anuidades com entidade de classe – de modo injustificado e, reitera-se, sem respaldo legal.
  
  25. Esse também é o entendimento já estabilizado pelo TCU na forma do enunciado declarado no Acórdão 2.126/2016 e que ora se transcreve:
  
  “É ilegal a exigência de quitação de anuidades do Crea, para fins de habilitação, pois o art. 30, inciso I, da Lei 8.666/1993 exige apenas o registro na entidade.” (TCU, Plenário, Acórdão 2.126/2016, Rel. Min. Augusto Sherman).
  
  26. O TCE-SP também se pronunciou sobre o assunto, por meio do verbete de Súmula de teor idêntico ao supracitado:
  
  “Súmula n. 28. Em procedimento licitatório, é vedada a exigência de comprovação de quitação de anuidade junto a entidades de classe como condição de participação (DOE de 20/12/2005).”
  
  27. Por esses motivos, é medida de rigor a revisão/saneamento da ilegalidade acima, relacionada ao item 10.2 do presente Edital, devendo ser adequado a fim de admitir qualquer documento hábil a comprovar o registro ou inscrição da licitante no CREA-AL.
  
  C) DA ILEGAL EXIGÊNCIA DE INSCRIÇÃO OU REGISTRO EM ENTIDADE PROFISSIONAL ESPECÍFICO – VIOLAÇÃO DOS ITENS 10.2 E 10.3 AO ART. 2º DO DECRETO 10.024/19. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL UNIFORMIZADO SOBRE O TEMA
  
  
  28. Além das irregularidades acima, os itens 10.2 e 10.3 do Termo de Referência (Anexo I ao Edital) exigem também como documentação comprobatória de qualificação-técnica que, tanto a empresa, como os profissionais do seu quadro permanente, comprovem sua inscrição exclusivamente no CREA-AL:
  
  10.2. Certidão de Registro e Quitação de Pessoa Jurídica, emitida pela entidade profissional competente (CREA – Conselho Regional de Engenharia e Agronomia), da região a que estiver vinculada, com validade na data da licitação, que habilitem a empresa para o ramo do objeto da licitação, cumprindo a legislação em vigor
  
  10.3. Comprovação da empresa de possuir, em seu quadro permanente, na data da licitação, profissional(is) registrado(s) no CREA da região a que estiver vinculado, bem como a inclusão do profissional na Certidão de Registro e Quitação – CRQ da empresa licitante, dentro do prazo de validade, detentor de atestado(s) de responsabilidade técnica pela execução de obra ou serviço de características semelhantes ao objeto do certame, devidamente acompanhado da respectiva certidão de acervo técnico expedida pelo CREA da jurisdição onde a atividade atestada foi realizada.
  
  29. Todavia, tal exigência também é ilegal, na medida em que restringe injustificadamente a ampla competitividade do certame.
  
  30. Como se sabe, o objeto do presente certame é a “contratação dos serviços de engenharia de implantação, manutenção, conservação e gestão da sinalização vertical e horizontal nas vias públicas da cidade de Maceió/AL, com fornecimento de mão de obra, materiais e equipamentos” (item 1 do Termo de Referência). Trata-se, portanto, de processo competitivo voltado para a contratação de execução de obra de sinalização viária.
  
  
  31. Não obstante o CREA-AL de fato seja entidade profissional competente pelo registro e fiscalização das empresas e profissionais aptos a executar o serviço objeto do certame, tal Conselho Regional não é a única entidade profissional competente para tanto.
  
  
  32. Com efeito, desde a edição da Lei Federal nº 12.378/2010, dentre as atribuições do profissional Arquiteto e Urbanista se encontram a elaboração de projetos e execução de obras de intervenção no espaço urbano, como a de sinalização viária – justamente o objeto deste certame.
  
  
  33. Aliás, o próprio Conselho de Arquitetura e Urbanismo (“CAU”), instituído pela referida Lei Federal, prevê expressamente, dentre as atribuições do Arquiteto e Urbanista, a elaboração de “projeto de sinalização viária” e “execução de obra de sinalização viária” (vide Resolução n. 21/2012).
  
  
  34. Portanto, mostra-se incabível para prova da qualificação técnica que o Edital admita apenas a participação de empresas registradas no CREA-AL, já que o CAU no Estado de Alagoas deve ser considerado entidade profissional igualmente competente pelo cadastro, fiscalização e depósito dos acervos técnicos exigidos no Edital.
  
  “Art. 2º. As atividades e atribuições do arquiteto e urbanista consistem em: [...] V - do Planejamento Urbano e Regional, planejamento físico-territorial, planos de intervenção no espaço urbano, metropolitano e regional fundamentados nos sistemas de infraestrutura, saneamento básico e ambiental, sistema viário, sinalização, tráfego e trânsito urbano e rural, acessibilidade, gestão territorial e ambiental, parcelamento do solo, loteamento, desmembramento, remembramento, arruamento, planejamento urbano, plano diretor, traçado de cidades, desenho urbano, sistema viário, tráfego e trânsito urbano e rural, inventário urbano e regional, assentamentos humanos e requalificação em áreas urbanas e rurais”.
  “ Art. 3° Para fins de Registro de Responsabilidade Técnica (RRT), definido em Resolução própria do CAU/BR, as atribuições profissionais dos arquitetos e urbanistas serão representadas no Sistema de Informação e Comunicação do Conselho de Arquitetura e Urbanismo (SICCAU) através das seguintes atividades: [...] 1.9.4. Projeto de sinalização viária; [...] 2.8.4. Execução de obra de sinalização viária”.
  
  
  35. Veja-se, nesse sentido, que os Tribunais de Contas já vedaram restrições dessa natureza nos instrumentos convocatórios, conforme precedente abaixo:
  
  
  “A exigência de registro em Conselho profissional específico, em detrimento de outras entidades profissionais igualmente competentes, a exemplo do Conselho de Arquitetura e Urbanismo, configura anomalia que fere a isonomia e a competitividade do certame.” (TCE/SP, Tribunal Pleno, Exame Prévio de Edital 0015335.989.19-0, Rel. Cons. Renato Martins Costa, j. 28.08.2019)
  
  36. Desse modo, faz-se necessário a correção dos itens 10.2 e 10.3 do presente Edital, por afronta aos princípios da isonomia e competitividade do certame (art. 2º do Decreto Federal 10.024/19), ante a possibilidade de participação de empresas também registradas no CAU.
  
  D) DO VÍCIO DO ITEM 4.3 DO EDITAL: INJUSTIFICADA IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE CONSÓRCIOS. TEXTO EDITALÍCIO VIOLADOR DO PAPEL FUNDAMENTAL DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO (SEGURANÇA JURÍDICA E DENSIDADE NORMATIVA DENSIFICADORA DA LEGALIDADE). FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO, DA SEGURANÇA JURÍDICA, DA EFICIÊNCIA E DA ISONOMIA. VIOLAÇÃO DO DEVER DE MOTIVAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. § 1º DA LEI FEDERAL 9.784/99 E DO ART. 20, CAPUT E § ÚNICO DA LINDB
  
  37. Outra irregularidade presente neste Edital é a vedação injustificada à participação de consórcios na licitação. Conforme o Edital:
  
  Item 4.3 do Edital:
  “4.3 NÃO PODERÁ PARTICIPAR da presente licitação interessado que:
  (...) g) sociedades empresárias reunidas em CONSÓRCIO, tendo em vista a natureza e dimensão do objeto e o permissivo contido no art. 33 da Lei 8.666/1993”.
  
  38. Para que seja inviabilizada a possibilidade de participação por consórcio, é necessária ampla justificação técnica e jurídica. A vedação à participação de Consórcios, disposta no item 4.3 do Edital, foi justificada tão somente por meio de texto aberto, geral e não razoável, que veda a participação de consórcios em face da “natureza e dimensão do objeto e o permissivo contido no art. 33 da Lei 8.666/1993”. As razões, porém, não são, para dizer o mínimo, suficientes, porque não esclarecem os motivos determinantes para a decisão, assim como não permitem averiguar a correta motivação da Administração.
  
  39. É certo que a motivação do ato administrativo será observada se (i) for “explícita, clara e congruente” (art. 50, § 1º da Lei Federal 9.784/99 ) e (ii) desde que demonstrada a necessidade e adequação da medida (art. 20 caput e § único da LINDB ).
  
  40. Como se vê, os motivos da vedação não são explícitos, claros ou congruentes. Ou seja, não foi indicado, por exemplo, por quê a natureza e a dimensão do objeto são incongruentes com a figura do Consórcio.
  
  41. Também não foi demonstrada a necessidade ou adequação de restringir consórcios. Nesse sentido, a Administração deveria ter sopesado os eventuais prejuízos à participação de Consórcios – que não foram expostos no Edital –, versus a possibilidade dos Consórcios de ampliarem a competitividade do certame.
  
  42. Isso porque, é entendimento majoritário de que o Consórcio pode trazer ampla competitividade ao certame por permitir a participação de empresas que, sozinhas, não teriam capacidade técnica ou econômico-financeira para competir. Não por outro motivo, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei Federal n. 14.133/21) trouxe, como regra, a permissibilidade de Consórcios nas licitações, e como exceção, a sua vedação (desde que devidamente motivada). Veja-se:
  
  “Art. 15. Salvo vedação devidamente justificada no processo licitatório, pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio (...)”.
  
  43. Vale dizer que os consórcios podem trazer mais competitividade às licitações públicas, e, consequentemente, maiores benefícios ao interesse público. Esses argumentos, porém, não foram enfrentados na decisão administrativa.
  
  Art. 50, § 1o: “A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.”
  “Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.
  Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.”
  
  
  44. Conforme jurisprudência uníssona do TCU, em caso de vedação ou permissão de Consórcio, essa decisão deve ser devidamente justificada, a fim de garantir a correta motivação da Administração Pública. Confira-se:
  
  “A decisão pela vedação de participação de consórcio de empresas em licitação é discricionária, porém deve ser devidamente motivada no processo administrativo.” (TCU, Acórdão 2.633/2019, Rel. Min. Raimundo Carreiro, j. 30.10.2019)
  
  “Cabe ao administrador a opção de permitir ou não a associação de licitantes em consórcio, devendo justificar técnica e economicamente a decisão.” (TCU, Acórdão 2.303/2015, Rel. Min. José Mucio Monteiro, j. 16.09.2015)
  
  “Fica ao juízo discricionário da Administração Pública a decisão, devidamente motivada, quanto à possibilidade de participação ou não em licitações de empresas em consórcio.” (TCU, Acórdão 1.165/2012, Rel. Min. Raimundo Carreiro, j. 16.05.2012)
  
  45. Não bastasse, o Edital é incongruente e contraditório ao, em outro dispositivo (item 9 do Termo de Referência), ao dar a entender que os consórcios poderiam ser adotados. Se esse for o entendimento, o Edital viola o princípio constitucional da segurança jurídica, também prescrito no art. 2º da Lei Federal n. 9.784/99, assim como o art. 3º da Lei Federal n. 8.666/93 que exige o cumprimento da vinculação ao instrumento convocatório, o qual determina que o Edital dê concreção ao texto legislado de maneira clara, precisa e com grau de certeza ao administrado. Por essa via e considerando as incongruências ora mencionadas, o Edital viola a legalidade administrativa, devendo os itens serem submetidos à autotutela administrativa.
  
  46. Por todos esses motivos, os itens acima estão eivados de vício de legalidade, razão pela qual o Edital deve ser saneado.
  
  IV – DOS PEDIDOS
  
  47. Ante todo o exposto, requer-se seja acolhida a presente impugnação para que os vícios de legalidade acima apresentados sejam saneados, em atenção ao art. 37, XXI da Constituição Federal, aos arts. 2º do Decreto Federal n. 10.024/19 e 3º da Lei Federal n. 8.666/93, aos arts. 11, I, e 67, § 2º, da Lei Federal n. 14.133/21, aos arts. 50, § 1º da Lei Federal 9.784/99 e 20, caput e § 1º da LINDB.
  
  48. Diante dessas correções, requer-se a republicação do Edital, em atendimento do art. 24, § 3º do Decreto Federal n. 10.024/19.
  
  Termos em que, pede deferimento.
  Itapetininga/SP, 11 de janeiro de 2024.
  
  GOMES SERVIÇOS DE CONSERVAÇÃO DE RODOVIAS LTDA.
  
  
• Recebido em
  11/01/2024 às 15:21:32

Resposta

• Responsável pela resposta
  Pamela Correia Moura Brito


• Resposta
  "A) DO VÍCIO DO ITEM 10.1: FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA OBTENÇÃO DE PROPOSTA MAIS VANTAJOSA À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ART. 2º DO DECRETO FEDERAL N. 10.024/19 E ART. 3º DA LEI FEDERAL N. 8.666/93). VIOLAÇÃO DO ART. 30, II DA LEI FEDERAL N. 8.666/93 (EXIGÊNCIA EDITALÍCIA ILEGAL QUANTO À HABILITAÇÃO TÉCNICA ILEGAL). JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS DE CONTAS DA UNIÃO E DOS ESTADOS
  7. Nos termos do item 10.1 do Termo de Referência (Anexo I ao Edital), o Edital especificou que a qualificação técnica se comprovaria por meio de atestados de experiência da Licitante nos seguintes serviços e pelas seguintes quantidades mínimas:
  8. A Cláusula VI da minuta do Contrato (Anexo II do Edital), por sua vez, prevê que os serviços contratados abrangerão os seguintes quantitativos para as atividades discriminadas acima:
  9. Assim, comparando-se o disposto no Termo de Referência com os quantitativos requeridos na minuta do Contrato (Capítulo VI do Anexo II desse Edital), verifica-se que as quantidades mínimas exigidas no Edital se encontram em patamar diferente de 50% do volume exigido contratualmente.
  10. A propósito, a jurisprudência dos Tribunais de Contas há muito entendem que a aptidão técnica é atendida pela comprovação de experiência de até metade (50%) do quantitativo contratado. A exigência de quantitativo superior a isso excede o razoável, e, consequentemente, viola os princípios do processo licitatório, por restringir a concorrência e a obtenção de proposta mais vantajosa à Administração Pública.
  11. Confira-se:
  “A exigência de comprovante de qualificação técnica (art. 30 da Lei 8.666/1993) contendo quantitativos superiores a 50% do previsto para a execução, sem motivação específica, constitui restrição indevida à competitividade.” (TCU, Plenário, Acórdão 2.595/2021, Rel. Min. Bruno Dantas, j. 27.10.2021).
  “Assim, sempre de acordo com o entendimento do TCU, em regra, salvo situações excepcionais devidamente justificadas, o quantitativo mínimo exigido como qualificação técnica não deve ser superior a 50% do quantitativo de bens e serviços que se pretende contratar (v.g. Acórdãos Plenário 737/2012 e 827/2014). Isso porque entende-se que quem executou o equivalente à metade do quantitativo licitado teria condições de crescimento operacional para executar a totalidade do objeto a ser contratado.” (TCU, Plenário, Acórdão 2.924/2019, Rel. Min. Benjamin Zymler, j. 04.12.2019).
  “Consoante a jurisprudência assente deste Tribunal, é indevido o estabelecimento de número mínimo de atestados de capacidade técnica, bem como a fixação de quantitativo mínimo nesses atestados superior a 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos dos bens e serviços que se pretende contratar, a não ser que a especificidade do objeto o recomende, situação em que os motivos de fato e de direito deverão estar devidamente explicitados no processo administrativo da licitação.” (TCU, Plenário, Acórdão 1.052/2012, Rel. Min. Marcos Bemquerer, j. 02.05.2012).
  “4. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que as exigências de atestados de capacidade técnico-operacional devem se limitar aos mínimos que garantam a qualificação técnica das empresas para a execução do empreendimento, de acordo com o disposto no art. 37 da Constituição Federal e o art. 3º da Lei nº 8.666/1993.
  5. Nesse diapasão, o TCU não tem aceitado que se estabeleçam exigências excessivas, que possam restringir indevidamente a competitividade dos certames, a exemplo da comprovação de experiência em percentual superior a 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos a executar (Acórdãos nº.s 1.284/2003; 2.088/2004; 2.656/2007; 608/2008; 2.215/2008 e 2.147/2009, todos do Plenário).” (TCU, Plenário, Acórdão 1.432/2010, Rel. Min. Valmir Campelo, j. 23.06.2010).
  12. Esse entendimento, inclusive, foi pacificado em enunciado de súmula do Tribunal de Contas de São Paulo (“TCE-SP”):
  Súmula n. 24: “Em procedimento licitatório, é possível a exigência de comprovação da qualificação operacional, nos termos do inciso II, do artigo 30 da Lei Federal nº 8.666/93, a ser realizada mediante apresentação de atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, admitindo-se a imposição de quantitativos mínimos de prova de execução de serviços similares, desde que em quantidades razoáveis, assim consideradas 50% a 60% da execução pretendida, ou outro percentual que venha devida e tecnicamente justificado.”
  13. Assim, a exigência do item 10.1 do Termo de Referência (abaixo) viola a estrita legalidade, bem como o entendimento firme da jurisprudência.
  
  1. Pintura de faixa a frio - spray
  Unidade:m2
  Quantidade Exigida no Contrato: 180.000,00 (itens 1.1 e 1.4 da Planilha Orçamentária)
  Quantidade que deveria ter sido exigida (50% do previsto no Contrato): 90.000,00
  Quantidade exigida para Qualificação Técnica: 120.000,00
  
  2.Fornecimento e Instalação de Luminárias tipo LED com pictograma para travessia de pedestres
  Unidade: un
  Quantidade Exigida no Contrato: 150,00 (itens 2.19 da Planilha Orçamentária)
  Quantidade que deveria ter sido exigida (50% do previsto no Contrato): 75,00
  Quantidade exigida para Qualificação Técnica: 100,00
  3.Fornecimento e colocação de tachão
  Unidade: un
  Quantidade Exigida no Contrato: 42.800,00 (itens 1.6, 1,7, 1.8 e 1.9 da Planilha Orçamentária)
  Quantidade que deveria ter sido exigida (50% do previsto no Contrato): 21.400,00
  Quantidade exigida para Qualificação Técnica: 10.000,00
  
  4.Fornecimento e implantação de suporte para placas (H=3,50m)
  Unidade: un
  Quantidade Exigida no Contrato: 3.000,00 (item 2.4 da Planilha Orçamentária)
  Quantidade que deveria ter sido exigida (50% do previsto no Contrato): 1.500,00
  Quantidade exigida para Qualificação Técnica: 3.078,50
  
  5.Dispositivo de contenção longitudinal – Defesa Metálica – Fornecimento e Implantação
  Unidade: m2
  Quantidade Exigida no Contrato: 6.532,00 (itens 3.1 e 3.2 da Planilha Orçamentária)
  Quantidade que deveria ter sido exigida (50% do previsto no Contrato): 3.266,00
  Quantidade exigida para Qualificação Técnica: 3.566,00
  
  14. Melhor explicando, para fins de comprovação da qualificação técnica em licitação, é certo que a Administração Pública só poderá exigir da licitante comprovação de aptidão para desempenho da atividade ora licitada, em características, quantidades e prazos compatíveis com o objeto da licitação (art. 30, III da Lei Federal n. 8.666/93 ), a ser comprovada por meio de atestados emitidos por pessoa jurídica de direito público ou privado.
  15. Nos termos do art. 37, XXI da Constituição Federal , essas exigências devem ser feitas no limite estritamente necessário para a garantia do cumprimento das obrigações, sob pena de violação dos princípios da proporcionalidade, igualdade, razoabilidade e ampla competitividade previstos no art. 2º do Decreto Federal n. 10.024/19 e art. 3º da Lei Federal n. 8.666/93.
  16. Não por outro motivo, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos previu expressamente que o Edital somente poderá exigir atestado com até 50% das quantidades mínimas da parcela de maior relevância do objeto contratado. Veja-se:
  “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”
  “Art. 2º, do Decreto Federal n. 10.024/19: O pregão, na forma eletrônica, é condicionado aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, do desenvolvimento sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade e aos que lhes são correlatos.” e “Art. 3º, da Lei n. 8.666/93: A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.”
  “Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a: (...).
  § 1º A exigência de atestados será restrita às parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, assim consideradas as que tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação.
  § 2º Observado o disposto no caput e no § 1º deste artigo, será admitida a exigência de atestados com quantidades mínimas de até 50% (cinquenta por cento) das parcelas de que trata o referido parágrafo, vedadas limitações de tempo e de locais específicos relativas aos atestados.”
  17. Sendo assim, se o Contrato exige a prestação de determinado quantitativo de serviço, o Edital só pode exigir, para fins de atestação técnica, que a Licitante detenha experiência de até 50% desse quantitativo – não mais do que isso.
  
  18. Como visto, no presente caso, contudo, o Edital exigiu quantitativo superior para os serviços de: (i) pintura de faixa a frio – spray; (ii) fornecimento e implantação de luminárias tipo LED para travessias de pedestres; (iii) fornecimento e implantação de suporte para placas (H=3,50m); e (iv) dispositivo de contenção longitudinal – defesa metálica – fornecimento e implantação; e muito inferior para o serviço de (v) fornecimento e colocação de tachão.
  
  19. Conclui-se, portanto, ser medida de rigor o saneamento do item 10.1 do Termo de Referência, uma vez que violou os dispositivos legais, constitucionais e principiológicos do processo licitatório, devendo ser adequado o quantitativo para fins de qualificação técnica, a fim de refletir o percentual de 50% dos valores contratuais que se pretende contratar.”
  Resposta: Exigências de qualificação ajustadas em Edital Retificado.
  
  B) VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA AMPLA COMPETITIVIDADE PELO ITEM 10.2 DO TERMO DE REFERÊNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 30, I, DA LEI FEDERAL N. 8.666/1993: DOCUMENTOS DE QUALIFICAÇÃO-TÉCNICA FORA DO ROL TAXATIVO LEGAL – JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS DE CONTAS DA UNIÃO E DOS ESTADOS
  20. O item 10.2 do Termo de Referência (Anexo I ao Edital) dispõe que a qualificação técnico-operacional da Licitante será comprovada mediante apresentação de Certidão de Registro e Quitação de Pessoa Jurídica emitida pelo Conselho Regional de Engenharia e Agronomia de Alagoas (“CREA-AL”).
  21. Contudo, a referida exigência do Edital é ilegal, na medida em que viola os princípios da legalidade e da ampla competitividade do processo licitatório.
  22. Isso porque as exigências de qualificação-técnica em processos licitatórios devem se limitar às que “sejam indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” (art. 37, XXI, da Constituição Federal). Em observância disso, a Lei Federal n. 8.666/93 contém em seu art. 30 rol taxativo da documentação que o administrador público poderá exigir para a prova daquela condição de habilitação.
  23. Dentre esses documentos, o inciso I do dispositivo permite que o Edital exija “registro ou inscrição na entidade profissional competente”. Esse documento, contudo, não se confunde com a prova de quitação das obrigações entre a Licitante e tal entidade de classe, como exigido pelo item impugnado.
  24. Além de extrapolar a hipótese legal, tal exigência ainda constitui verdadeira restrição à ampla competitividade, porque incorpora ao instrumento convocatório a regularidade de relação estritamente privada – a quitação de anuidades com entidade de classe – de modo injustificado e, reitera-se, sem respaldo legal.
  25. Esse também é o entendimento já estabilizado pelo TCU na forma do enunciado declarado no Acórdão 2.126/2016 e que ora se transcreve:
  “É ilegal a exigência de quitação de anuidades do Crea, para fins de habilitação, pois o art. 30, inciso I, da Lei 8.666/1993 exige apenas o registro na entidade.” (TCU, Plenário, Acórdão 2.126/2016, Rel. Min. Augusto Sherman).
  26. O TCE-SP também se pronunciou sobre o assunto, por meio do verbete de Súmula de teor idêntico ao supracitado:
  “Súmula n. 28. Em procedimento licitatório, é vedada a exigência de comprovação de quitação de anuidade junto a entidades de classe como condição de participação (DOE de 20/12/2005).”
  27. Por esses motivos, é medida de rigor a revisão/saneamento da ilegalidade acima, relacionada ao item 10.2 do presente Edital, devendo ser adequado a fim de admitir qualquer documento hábil a comprovar o registro ou inscrição da licitante no CREA-AL.
  Resposta: Conforme disposto no Edital em questão, especificamente no Item 10.2: “Certidão de Registro e Quitação de Pessoa Jurídica, emitida pela entidade profissional competente (CREA – Conselho Regional de Engenharia), DA REGIÃO A QUE ESTIVER VINCULADA, com validade na data da licitação, que habilitem a empresa para o ramo do objeto da licitação, cumprindo a legislação em vigor;” – veja que há referência ao conselho regional que a empresa estiver vinculada, e não quanto a exigência de quitação junto ao CREA Alagoas.
  C) DA ILEGAL EXIGÊNCIA DE INSCRIÇÃO OU REGISTRO EM ENTIDADE PROFISSIONAL ESPECÍFICO – VIOLAÇÃO DOS ITENS 10.2 E 10.3 AO ART. 2º DO DECRETO 10.024/19. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL UNIFORMIZADO SOBRE O TEMA
  28. Além das irregularidades acima, os itens 10.2 e 10.3 do Termo de Referência (Anexo I ao Edital) exigem também como documentação comprobatória de qualificação-técnica que, tanto a empresa, como os profissionais do seu quadro permanente, comprovem sua inscrição exclusivamente no CREA-AL:
  10.2. Certidão de Registro e Quitação de Pessoa Jurídica, emitida pela entidade profissional competente (CREA – Conselho Regional de Engenharia e Agronomia), da região a que estiver vinculada, com validade na data da licitação, que habilitem a empresa para o ramo do objeto da licitação, cumprindo a legislação em vigor
  10.3. Comprovação da empresa de possuir, em seu quadro permanente, na data da licitação, profissional(is) registrado(s) no CREA da região a que estiver vinculado, bem como a inclusão do profissional na Certidão de Registro e Quitação – CRQ da empresa licitante, dentro do prazo de validade, detentor de atestado(s) de responsabilidade técnica pela execução de obra ou serviço de características semelhantes ao objeto do certame, devidamente acompanhado da respectiva certidão de acervo técnico expedida pelo CREA da jurisdição onde a atividade atestada foi realizada.
  29. Todavia, tal exigência também é ilegal, na medida em que restringe injustificadamente a ampla competitividade do certame.
  30. Como se sabe, o objeto do presente certame é a “contratação dos serviços de engenharia de implantação, manutenção, conservação e gestão da sinalização vertical e horizontal nas vias públicas da cidade de Maceió/AL, com fornecimento de mão de obra, materiais e equipamentos” (item 1 do Termo de Referência). Trata-se, portanto, de processo competitivo voltado para a contratação de execução de obra de sinalização viária.
  31. Não obstante o CREA-AL de fato seja entidade profissional competente pelo registro e fiscalização das empresas e profissionais aptos a executar o serviço objeto do certame, tal Conselho Regional não é a única entidade profissional competente para tanto.
  32. Com efeito, desde a edição da Lei Federal nº 12.378/2010, dentre as atribuições do profissional Arquiteto e Urbanista se encontram a elaboração de projetos e execução de obras de intervenção no espaço urbano, como a de sinalização viária – justamente o objeto deste certame.
  33. Aliás, o próprio Conselho de Arquitetura e Urbanismo (“CAU”), instituído pela referida Lei Federal, prevê expressamente, dentre as atribuições do Arquiteto e Urbanista, a elaboração de “projeto de sinalização viária” e “execução de obra de sinalização viária” (vide Resolução n. 21/2012).
  34. Portanto, mostra-se incabível para prova da qualificação técnica que o Edital admita apenas a participação de empresas registradas no CREA-AL, já que o CAU no Estado de Alagoas deve ser considerado entidade profissional igualmente competente pelo cadastro, fiscalização e depósito dos acervos técnicos exigidos no Edital.
  “Art. 2º. As atividades e atribuições do arquiteto e urbanista consistem em: [...] V - do Planejamento Urbano e Regional, planejamento físico-territorial, planos de intervenção no espaço urbano, metropolitano e regional fundamentados nos sistemas de infraestrutura, saneamento básico e ambiental, sistema viário, sinalização, tráfego e trânsito urbano e rural, acessibilidade, gestão territorial e ambiental, parcelamento do solo, loteamento, desmembramento, remembramento, arruamento, planejamento urbano, plano diretor, traçado de cidades, desenho urbano, sistema viário, tráfego e trânsito urbano e rural, inventário urbano e regional, assentamentos humanos e requalificação em áreas urbanas e rurais”.
  “ Art. 3° Para fins de Registro de Responsabilidade Técnica (RRT), definido em Resolução própria do CAU/BR, as atribuições profissionais dos arquitetos e urbanistas serão representadas no Sistema de Informação e Comunicação do Conselho de Arquitetura e Urbanismo (SICCAU) através das seguintes atividades: [...] 1.9.4. Projeto de sinalização viária; [...] 2.8.4. Execução de obra de sinalização viária”.
  35. Veja-se, nesse sentido, que os Tribunais de Contas já vedaram restrições dessa natureza nos instrumentos convocatórios, conforme precedente abaixo:
  “A exigência de registro em Conselho profissional específico, em detrimento de outras entidades profissionais igualmente competentes, a exemplo do Conselho de Arquitetura e Urbanismo, configura anomalia que fere a isonomia e a competitividade do certame.” (TCE/SP, Tribunal Pleno, Exame Prévio de Edital 0015335.989.19-0, Rel. Cons. Renato Martins Costa, j. 28.08.2019)
  
  36. Desse modo, faz-se necessário a correção dos itens 10.2 e 10.3 do presente Edital, por afronta aos princípios da isonomia e competitividade do certame (art. 2º do Decreto Federal 10.024/19), ante a possibilidade de participação de empresas também registradas no CAU.
  Resposta: No Edital em questão não há qualquer exigência de vínculo com o CREA-AL. E informamos a admissão de atestados fornecidos pelo CAU, profissionais e empresas vinculadas ao CAU em Edital Retificado.
  
   
  D) DO VÍCIO DO ITEM 4.3 DO EDITAL: INJUSTIFICADA IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE CONSÓRCIOS. TEXTO EDITALÍCIO VIOLADOR DO PAPEL FUNDAMENTAL DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO (SEGURANÇA JURÍDICA E DENSIDADE NORMATIVA DENSIFICADORA DA LEGALIDADE). FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO, DA SEGURANÇA JURÍDICA, DA EFICIÊNCIA E DA ISONOMIA. VIOLAÇÃO DO DEVER DE MOTIVAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. § 1º DA LEI FEDERAL 9.784/99 E DO ART. 20, CAPUT E § ÚNICO DA LINDB
  37. Outra irregularidade presente neste Edital é a vedação injustificada à participação de consórcios na licitação. Conforme o Edital:
  Item 4.3 do Edital:
  “4.3 NÃO PODERÁ PARTICIPAR da presente licitação interessado que:
  (...) g) sociedades empresárias reunidas em CONSÓRCIO, tendo em vista a natureza e dimensão do objeto e o permissivo contido no art. 33 da Lei 8.666/1993”.
  38. Para que seja inviabilizada a possibilidade de participação por consórcio, é necessária ampla justificação técnica e jurídica. A vedação à participação de Consórcios, disposta no item 4.3 do Edital, foi justificada tão somente por meio de texto aberto, geral e não razoável, que veda a participação de consórcios em face da “natureza e dimensão do objeto e o permissivo contido no art. 33 da Lei 8.666/1993”. As razões, porém, não são, para dizer o mínimo, suficientes, porque não esclarecem os motivos determinantes para a decisão, assim como não permitem averiguar a correta motivação da Administração.
  39. É certo que a motivação do ato administrativo será observada se (i) for “explícita, clara e congruente” (art. 50, § 1º da Lei Federal 9.784/99 ) e (ii) desde que demonstrada a necessidade e adequação da medida (art. 20 caput e § único da LINDB ).
  40. Como se vê, os motivos da vedação não são explícitos, claros ou congruentes. Ou seja, não foi indicado, por exemplo, por quê a natureza e a dimensão do objeto são incongruentes com a figura do Consórcio.
  41. Também não foi demonstrada a necessidade ou adequação de restringir consórcios. Nesse sentido, a Administração deveria ter sopesado os eventuais prejuízos à participação de Consórcios – que não foram expostos no Edital –, versus a possibilidade dos Consórcios de ampliarem a competitividade do certame.
  42. Isso porque, é entendimento majoritário de que o Consórcio pode trazer ampla competitividade ao certame por permitir a participação de empresas que, sozinhas, não teriam capacidade técnica ou econômico-financeira para competir. Não por outro motivo, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei Federal n. 14.133/21) trouxe, como regra, a permissibilidade de Consórcios nas licitações, e como exceção, a sua vedação (desde que devidamente motivada). Veja-se:
  “Art. 15. Salvo vedação devidamente justificada no processo licitatório, pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio (...)”.
  
  43. Vale dizer que os consórcios podem trazer mais competitividade às licitações públicas, e, consequentemente, maiores benefícios ao interesse público. Esses argumentos, porém, não foram enfrentados na decisão administrativa.
  Art. 50, § 1o: “A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.”
  “Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.
  Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.”
  44. Conforme jurisprudência uníssona do TCU, em caso de vedação ou permissão de Consórcio, essa decisão deve ser devidamente justificada, a fim de garantir a correta motivação da Administração Pública. Confira-se:
  “A decisão pela vedação de participação de consórcio de empresas em licitação é discricionária, porém deve ser devidamente motivada no processo administrativo.” (TCU, Acórdão 2.633/2019, Rel. Min. Raimundo Carreiro, j. 30.10.2019)
  “Cabe ao administrador a opção de permitir ou não a associação de licitantes em consórcio, devendo justificar técnica e economicamente a decisão.” (TCU, Acórdão 2.303/2015, Rel. Min. José Mucio Monteiro, j. 16.09.2015)
  “Fica ao juízo discricionário da Administração Pública a decisão, devidamente motivada, quanto à possibilidade de participação ou não em licitações de empresas em consórcio.” (TCU, Acórdão 1.165/2012, Rel. Min. Raimundo Carreiro, j. 16.05.2012)
  45. Não bastasse, o Edital é incongruente e contraditório ao, em outro dispositivo (item 9 do Termo de Referência), ao dar a entender que os consórcios poderiam ser adotados. Se esse for o entendimento, o Edital viola o princípio constitucional da segurança jurídica, também prescrito no art. 2º da Lei Federal n. 9.784/99, assim como o art. 3º da Lei Federal n. 8.666/93 que exige o cumprimento da vinculação ao instrumento convocatório, o qual determina que o Edital dê concreção ao texto legislado de maneira clara, precisa e com grau de certeza ao administrado. Por essa via e considerando as incongruências ora mencionadas, o Edital viola a legalidade administrativa, devendo os itens serem submetidos à autotutela administrativa.
  46. Por todos esses motivos, os itens acima estão eivados de vício de legalidade, razão pela qual o Edital deve ser saneado.
  
  Resposta: Fora admitido a participação de empresas em consórcio em Edital Retificado.
  
  Luciano Martins Costa Filho
  Engenheiro Civil CREA Nº 021868619-6 Diretor de Mobilidade Urbana
  Diretoria de Obras Viárias – DMTT Maceió
  Mat. 959258-0
  
  Erika Wanessa Galvão da Costa
  Assessora Técnica de Obras Viárias Diretoria de Obras Viárias – DMTT Maceió
  Mat. 954963-3
  


• Data da resposta
  05/02/2024 às 11:08:13