Pregão Eletrônico Nº 351/2023

• Objeto
  Contratação dos serviços de engenharia de implantação, manutenção, conservação e gestão da sinalização vertical e horizontal nas vias públicas da cidade de Maceió/AL, com fornecimento de mão de obra, materiais e equipamentos, cujas especificações, quantitativos e condições gerais encontram-se detalhados no termo de referência
• Data de abertura
  21/02/2024 às 09:00
• Servidor Responsável
  Pamela Correia Moura Brito
• Orgão Requisitante
  Superintendência M. de Transportes e Trânsito
• Status
  Em andamento

Solicitante

• Nome
  Guilherme Torrente Coutinho

Pedido de Impugnação

• Assunto
  Impugnação ao Edital - Pregão Eletrônico 351/2023-CPL/ALICC - 30/01/2024
• Descrição
  1. DAS CONSIDERAÇÕES FACTUAIS
  
  Trata a presente de impugnação ao Edital em tela, publicado pela Agência de Licitações Contratos e Convênios-ALICC do Município de Maceió/AL, referente à licitação que será realizada na modalidade Pregão Eletrônico pelo critério de menor preço.
  
  O objeto do certame é a “contratação dos serviços de engenharia de implantação, manutenção, conservação e gestão da sinalização vertical e horizontal nas vias públicas da cidade de Maceió/AL, com fornecimento de mão de obra, materiais e equipamentos”.
  
  A data estabelecida para a realização da sessão pública para abertura da sessão pública, de acordo com o Instrumento convocatório, é o dia 06/02/2024. Entretanto, em razão da existência de inconformidades, o Edital deve ser suspenso, pelas razões de direito a seguir elencadas.
  
  2. DA TEMPESTIVIDADE
  
  É tempestiva a presente impugnação, vez que o item 5.1 do Edital que prevê que sua interposição é aceita até o terceiro dia útil que anteceder a licitação que ocorrerá no dia 06/02/2024.
  
  3. DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO TÉCNICO OU JURÍDICO PARA LIMITAÇÃO DE EMPRESAS CONSORCIADAS
  
  O artigo 33 da Lei nº 8.666/1993 prevê que é ato discricionário do promotor do certame decidir pela participação dos consórcios nas licitações. Todavia, a limitação do número de empresas em consórcio deve sempre ser fundamentada, sob pena de restar configurado ilegalidade.
  
  Afinal, os consórcios se caracterizam pela reunião de empresas que, separadamente, não lograriam êxito em atender os requisitos prescritos pelo instrumento convocatório, mas que se juntam para a realização de determinada obra ou serviço, de modo a ampliar a universalidade de participantes.
  
  Corroborando tal entendimento, verifica-se a primorosa lição de Marçal Justen Filho sobre a permissão de consórcio na licitação. Se num primeiro momento a associação de empresas em consórcio poderia gerar a diminuição da competitividade, em outras circunstâncias, como a do presente caso, pode ser um elemento que a garanta, senão vejamos:
  
  Mas o consórcio também pode prestar-se a resultados positivos e compatíveis com a ordem jurídica. Há hipóteses em que as circunstâncias do mercado e (ou) complexidade do objeto tornam problemática a competição. Isso se passa quando grande quantidade de empresas, isoladamente, não dispuserem de condições para participar da licitação. Nesse caso, o instituto do consórcio é via adequada para propiciar ampliação do universo de licitantes. É usual que a Administração Pública apenas autorize a participação de empresas em consórcio quando as dimensões e complexidade do objeto ou as circunstâncias concretas exijam a associação entre os particulares. São as hipóteses em que apenas poucas empresas estariam aptas a preencher as condições especiais exigidas para a licitação.
  
  Pois bem, a Impugnante, valendo-se da legalidade, interpôs impugnação diante da restrição indevida quanto a participação de empresas em consórcio contida anteriormente no Edital. Em sede de julgamento da peça de inconformismo o Edital foi reescrito, passando a admitir a participação de empresas em consórcio, contudo, limitou tal participação a duas empresas consorciadas, sem que haja no Edital uma justificativa para esta restrição. Vejamos a redação do item 4.2, “e”:
  4.2 Poderão participar da presente licitação os interessados que:
  
  e) Sociedades empresárias reunidas em CONSÓRCIO (constituído apenas por duas empresas), tendo em vista a natureza, a dimensão e a padronização do objeto e o permissivo contido no art. 33 da Lei 8.666/1993, condições de participação conforme TR item 9.1.4.(grifamos)
  
  Nessa esteira, o instrumento convocatório prevê a execução de serviços não inerentes àqueles que constituem seu objeto (sinalização viária), bem como outros cuja complexidade, justificaria a admissão de um número maior de empresas reunidas em consórcio a fim de possibilitar a melhor execução do contrato.
  
  Perceba que o objeto do certame, assim descrito no instrumento convocatório, é a contratação de empresa especializada para serviços de engenharia de implantação, manutenção, conservação e gestão da sinalização vertical e horizontal nas vias públicas da cidade de Maceió/AL.
  
  Verifica-se, contudo, que o quadro contido no item 10.1 do Termo de Referência anexo ao Edital exige que a empresa interessada comprove a execução de serviços de fornecimento e instalação de gradil para proteção de pedestres módulos 1650mm, bem como de fornecimento e implantação de luminárias tipo LED para travessias de pedestres.
  
  Sucede que inexiste qualquer tipo de regulamentação acerca das características construtivas e funcionais do item de implantação de luminárias tipo LED por parte do CONTRAN, que é o órgão coordenador, normativo e consultivo máximo, da política nacional de trânsito, tampouco da ABNT quanto a luminária LED e o gradil para proteção de pedestres, responsável pela normalização técnica para o desenvolvimento de tecnologias no Brasil.
  
  Nesse sentido, podemos nos deparar com a situação concreta de que uma empresa possui expertise em sinalização vertical, horizontal e dispositivos auxiliares, contudo, não possui a mesma experiência na instalação de luminárias LED, tampouco em fornecimento de gradil para proteção de pedestres. Da mesma forma, uma empresa do ramo de construção civil que tenha experiência na fornecimento de gradil, pode não ter a mesma aptidão para sinalização horizontal e vertical, tampouco para instalação de luminárias LED.
  
  Resta demonstrado que a limitação de duas empresas consorciadas poderá impedir a participação de universo maior de possíveis interessados, que, se reunidos em consórcio com 03(três) ou mais empresas, poderá participar, aumentando a concorrência entre os interessados, culminando com propostas mais vantajosas para o Poder Público.
  
  Assim, não cabe à Administração fixar limitações relativas ao número de empresas que podem ou devem se unir para o fim de atender às exigências impostas pelo edital. Essa é situação que, regra geral, caberá aos interessados decidir. Exigências de tal ordem devem ser afastadas dos atos convocatórios, sob pena de configurar ingerência indevida da Administração na gestão da iniciativa privada, além de contribuírem em sentido contrário à própria finalidade da permissão de participação dos consórcios na licitação.
  
  Apenas mediante justificativa capaz de demonstrar a excepcional necessidade de limitação do número de empresas a integrar consórcios, sob pena de prejuízo ao interesse público, é que se admite essa conduta. Nesse sentido foram as manifestações do TCU exaradas nos Acórdãos nºs 963/2011 da 2ª Câmara e 718/2011 do Plenário.
  
  O Tribunal de Contas da União recentemente reafirmou os julgados acima no sentido de que a falta de fundamentação para limitação da quantidade de empresas em consórcio é ilegal:
  
  REPRESENTAÇÃO COM PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR. PREGÃO ELETRÔNICO 0049/17-22. CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS PARA A EXECUÇÃO DE SERVIÇOS DO PROGRAMA DE CONTRATOS DE RECUPERAÇÃO E MANUTENÇÃO RODOVIÁRIA (CREMA) EM TRECHO DA RODOVIA BR-364/RO. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PARA LIMITAÇÃO DO NÚMERO DE EMPRESAS A INTEGRAREM CONSÓRCIOS. INDÍCIOS DA UTILIZAÇÃO DA MODALIDADE PREGÃO PARA CONTRATAÇÃO DE OBRA. CONHECIMENTO. INDEFERIMENTO DO REQUERIMENTO DE CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR. PROCEDÊNCIA PARCIAL. RECOMENDAÇÃO. CIÊNCIA. ARQUIVAMENTO. ACÓRDÃO 745/2017 – PLENÁRIO
  (...)
  No que diz respeito à limitação do número de empresas a integrarem consórcios, de fato, este Tribunal tem entendimento no sentido de que, uma vez admitida a participação de consórcios em processo licitatório, a limitação a um número máximo de empresas integrantes deve ser justificada (Acórdão 718/2011-TCU-Plenário).
  
  No caso concreto, em julgamento de impugnação feita administrativamente, o pregoeiro assim se manifestou sobre a questão (peça 10):
  
  “A exigência do edital prende-se tão somente aos conceitos técnicos de execução de serviços especializados de engenharia rodoviária previstos no projeto, tanto no campo da manutenção como da implantação que utilizara materiais, mão de obra e equipamentos específicos e especializados, no entanto, não se trata de obra de alta complexidade, desta forma, não há restrições de participação ou formação de consórcio, uma vez, que a empresa que não atender as exigências editalícias, poderá juntar-se a uma outra empresa e formar um consórcio, podendo ainda, ser constituído vários outros consórcios, desde que, formados cada um por no máximo 02 (duas) empresas.”
  
  Com efeito, na justificativa acima transcrita não se verificam os motivos que levaram à limitação ao número máximo de duas empresas na formação dos consórcios. Tem-se, apenas, o fundamento para possibilitar a participação de consórcios.
  
  Portanto, é bastante provável que a Superintendência Regional do Dnit nos Estados de Rondônia e Acre incorreu em irregularidade ao não motivar, previamente ao lançamento do Pregão Eletrônico 0049/17-22, as razões que a levaram a estabelecer a mencionada cláusula de caráter restritivo.
  
  Não obstante, tendo em vista não restar comprovado eventual prejuízo à competitividade ou à obtenção da proposta mais vantajosa, reputo suficiente dar ciência ao Dnit sobre a irregularidade, a fim de que a autarquia aperfeiçoe os seus procedimentos licitatórios, promovendo motivação apropriada e tempestiva das suas decisões, em consonância com os arts. 3°, § 1°, inciso I, e 33 da Lei 8.666/93 c/c os arts. 2° e 50 da Lei 9.784/99.
  
  Destarte, a redação contida no item 4.2, “e” é indevida e restringe sobremaneira a participação no certame, afrontando o princípio da busca pela proposta mais vantajosa, razão pela qual o certame deve ser paralisado para retificação do instrumento convocatório, de modo a autorizar a formação de consórcios de forma livre, sem que haja a limitação da quantidade de empresas consorciadas.
  
  4. DOS ESCLARECIMENTOS A SEREM PRESTADOS
  
  A tabela do item 10.4 do Termo de Referência do Edital exige, dentre outros itens, que a licitante deve comprovar o fornecimento e instalação de gradil para proteção de pedestres módulos 1650mm.
  
  Nesse sentido e valendo-se do § 3º do artigo 30 da Lei 8.666/93, a ora Requerente possui diversos atestados de capacidade técnica para serviços de implantação de defensas metálicas e dispositivos de contenção que são sistemas de proteção contínua, implantado ao longo das vias, projetado para absorver a energia cinética, colisões de veículos desgovernados. O gradil também é um dispositivo de proteção, utilizado para direcionar, reter ou bloquear o fluxo de pedestres ou ciclistas para eliminar potenciais pontos de conflitos com os veículos e aumentar a segurança. Nosso entendimento é de que esses atestados comprovam a realização de serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior aos exigidos pelo instrumento convocatório, tendo em vista que ambos se tratam de um dispositivo de segurança e que para a instalação de defensas metálicas e dispositivos de segurança necessita de uma capacidade técnica superior do que comparado a instalação do gradil. Diante disso, está correto nosso entendimento?
  
  Não obstante a previsão acima, o TR, em seu item 10.4 exige a comprovação, por meio de atestados de capacidade técnica, de que a interessada já executou serviços de fornecimento e implantação de luminárias tipo LED para travessias de pedestres.
  
  A Requerente possui certificações que comprovam a sua capacidade técnica para execução de serviços de luminária para iluminação pública, semáforos a LED veicular, semáforos a LED de pedestres, cronometro regressivo de tempo e painéis de mensagens variáveis, uma empresa que promove essas instalações, com complexidade muito superior, possui completa capacidade de instalar uma placa de luminária tipo LED, tendo em vista que a dificuldade técnica desses itens apresentados são superiores a uma simples instalação com uma fotocélula (sensor crepuscular) . Diante disso, entendemos que esses serviços possuem complexidade tecnológica superiores ao exigidos pelo Edital. Está correto o nosso entendimento?
  
  
  5. DA NECESSIDADE DE ENGENHEIRO ELETRICISTA NA EQUIPE
  
  Consta do Edital, no item 10.1 que versa sobre a comprovação de capacidade técnica, a exigência de fornecimento de luminárias LED, contudo não consta a previsão de Engenheiro Eletricista como parte da equipe de execução, contrariando Resolução do CONFEA.
  
  As atribuições do Engenheiro estão delimitadas na Resolução nº 218/73, onde estão especificadas as atividades que os profissionais de Engenharia podem desempenhar:
  
  O exercício profissional correspondente ao Engenheiro Eletricista estão previstas nos artigos 1º, 8º e 9º da mesma Resolução, e nos artigos 32 e 33 do Decreto nº 23.569/1933.
  
  Diante de tais constatações, entendemos que a instalação de luminárias LED demanda conhecimento específico, sendo necessário a presente de Engenheiro Eletricista na equipe que atenderá o contrato, devendo o Edital ser reescrito neste ponto específico.
  
  6. DA RESTRITIVIDADE – EXIGÊNCIA DE CREA – PROFISSIONAL VINCULADO AO CAU QUE PODE DESEMPENHAR PAPEL SEMELHANTE – PREVISÃO LEGAL - LEI 12.378/2010 e RESOLUÇÃO 51/2013
  
  A Lei nº 14.133/2021, traz em seu artigo 9º, I, “a” a seguinte redação:
  
  Art. 9º É vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e contratos, ressalvados os casos previstos em lei:
  
  I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos que praticar, situações que:
  
  a) comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do processo licitatório, inclusive nos casos de participação de sociedades cooperativas;
  
  A previsão contida na lei visa prestigiar a ampla competitividade, vedando a prática de quaisquer atos que possamos impedir tal desiderato. As exigências a serem inseridas no Edital devem guardar proporção com tal princípio.
  
  Assim sendo, o Edital em comento, ao exigir nos itens 10.1, 10.2 e 10.3 a necessidade de registro, tanto da empresa quanto do responsável técnico, perante o CREA restringiu o universo de possíveis interessados a um nicho de mercado:
  
  10. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA-OPERACIONAL
  
  10.1. Comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível com o objeto da licitação, mediante apresentação de atestado(s) fornecido(s) por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrado no CREA, acompanhado(s) da(s) respectiva(s) Certidão(ões) de Acervo Técnico – CAT – do profissional, expedida(s) pelo respectivo Conselho, referentes aos seguintes serviços:
  
  10.2. Certidão de Registro e Quitação de Pessoa Jurídica, emitida pela entidade profissional competente (CREA – Conselho Regional de Engenharia e Agronomia), da região a que estiver vinculada, com validade na data da licitação, que habilitem a empresa para o ramo do objeto da licitação, cumprindo a legislação em vigor;
  
  10.3. Comprovação da empresa de possuir, em seu quadro permanente, na data da licitação, profissional(is) registrado(s) no CREA da região a que estiver vinculado, bem como a inclusão do profissional na Certidão de Registro e Quitação – CRQ da empresa licitante, dentro do prazo de validade, detentor de atestado(s) de responsabilidade técnica pela execução de obra ou serviço de características semelhantes ao objeto do certame, devidamente acompanhado da respectiva certidão de acervo técnico expedida pelo CREA da jurisdição onde a atividade atestada foi realizada.
  
  Ao inserir a exigência de registro perante o CREA a Administração Pública esqueceu-se, por exemplo, dos profissionais vinculados ao CAU, que por força da Resolução nº. 51/2013 em seu artigo 2º, item I, letra “l”, abaixo transcrito, lhes foi autorizado a execução de serviços compatíveis com objeto do edital:
  
  Art. 2º – No âmbito dos campos de atuação relacionados nos incisos deste artigo, em conformidade com o que dispõe o art. 3° da Lei n° 12.378, de 2010, ficam especificadas como da competência e habilidade do arquiteto e urbanista, adquiridas na formação do profissional, as seguintes áreas de atuação: (Redação dada pela Resolução CAU/BR nº 210, de 24 de setembro de 2021)
  
  I – DA ARQUITETURA E URBANISMO:
  
  (...)
  
  l) coordenação e compatibilização de projeto de urbanismo com projetos complementares;
  
  Posto isso, visando prestigiar a ampla competitividade e a legalidade, requer seja suspenso o certame afim de que o edital seja reescrito, vindo a constar expressamente a possibilidade de comprovação de capacidade técnica por profissionais vinculados ao CAU.
  
  7. DA FASE DE APRESENTAÇÃO DE AMOSTRAS – NECESSIDADE DE DESCRIÇÃO DETALHADA DOS CRITÉRIOS A SEREM UTLIZADOS QUANDO DA AVALIAÇÃO – SUBJETIVIDADE QUE NÃO PODE PREVALECER
  
  Analisando o Edital em questão, especificamente quanto a fase de apresentação de amostras, não se vislumbra um critério objetivo a ser utilizado para análise e julgamento das amostras apresentadas.
  
  Tal subjetividade se comprova pela leitura do item 16.3:
  
  16.3 Decidido o vencedor provisoriamente após a etapa de lances, será agendada data e hora para FASE E DEMONSTRAÇÃO/PROVA DE CONCEITO, prestada identificação expressa e escrita por intermédio de mensagem (CHAT) no Sistema COMPRASNET para que faça a amostragem de seu sistema, devendo demonstrar o devido funcionamento e atendimentos do objeto licitado, observando-se as regras e procedimentos previstos no Termo de Referência.
  
  Este grau de incerteza e subjetividade é vedado pela Lei, especificamente no § 1º do artigo 44 da Lei de Licitações, que nos ensina:
  
  Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.
  
  § 1o É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes.
  
  O doutrinador Marçal Justen Filho leciona no sentido de não ser admitido qualquer subjetividade no resultado final do procedimento licitatório, sendo imperioso a utilização de critérios objetivos para declaração da proposta vencedora:
  
  "O procedimento de licitação reduz drasticamente a liberdade de escolha do administrador. Por regra, o resultado final não decorre de qualquer decisão subjetiva do administrador. Vence a proposta que se configura como a mais conveniente para a concretização do interesse público, segundo critérios objetivos"
  
  Em se tratando de reduzir a subjetividade da decisão do administrador, deve-se ter a cautela de se elaborar um instrumento convocatório claro e objetivo, não importando o tipo de licitação escolhido. Nesse sentido, encontra-se respaldo no magistério do renomado jurista Carlos Ari Sundfeld:
  
  "... O princípio do julgamento objetivo, apontado pelo art. 3º, caput, como impositivo nas licitações, gera conseqüências em dois planos distintos. De um lado, exige a escolha de critérios objetivos de julgamento, a serem inseridos no ato convocatório: devem ser privilegiados os fatores concretos, empiricamente verificáveis, não as meras impressões pessoais. De outro, impõe a objetividade no exame concreto das propostas, para sua avaliação positiva ou negativa; por isso, são inaceitáveis as pontuações baseadas na simples opinião subjetiva do julgador sobre o ofertado".
  
  Enfim, a objetividade que se impõe como princípio do procedimento licitatório tem o escopo de afastar possíveis impressões pessoais que possam privilegiar um ou outro licitante. O que se tem em vista, ao final, é a garantia da isonomia dos concorrentes e o atendimento ao interesse público.
  
  O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO já se manifestou quanto ao tema da subjetividade na fase de análise de amostras, restando assentado em Acórdão da relatoria do Ministro Augusto Sherman Cavalcanti que o critério de avaliação das amostras deve ser objetivo, técnico, não podendo ser utilizado o convencimento pessoal do avaliador, sob pena de ingressarmos no campo da subjetividade, o que impede ao licitante vencedor manejar o recurso cabível, confrontando o princípio da ampla defesa:
  
  Licitação para aquisição de produtos de merenda escolar: 1 - No caso de exigência de amostra de produto, devem ser estabelecidos critérios objetivos, detalhadamente especificados, de apresentação e avaliação, bem como de julgamento técnico e de motivação das decisões relativas às amostras apresentadas
  Por intermédio de representação, o Tribunal tratou de possíveis irregularidades ocorridas na condução do Pregão 71/2010, realizado pela Prefeitura de Manaus, no Amazonas, cujo objeto consistiu no registro de preços para eventual aquisição de gêneros alimentícios, em lotes, da merenda escolar, para atendimento à rede municipal de ensino. Na etapa processual anterior, o Tribunal determinara cautelarmente à Prefeitura de Manaus que se abstivesse de realizar novas aquisições, com recursos federais, de produtos constantes da Ata de Registro de Preços 11/11, decorrente do certame examinado, bem como não permitisse novas adesões à mencionada Ata, até que o Tribunal deliberasse definitivamente sobre a matéria (ver informativo 63). Nesse quadro, ao empreender novo exame, o relator voltou a cuidar da questão relacionada à ausência de critérios técnicos e objetivos de avaliação das amostras. Para ele, em linha com o decidido quando da prolação do julgado anterior (Acórdão n.º 1291/2011-Plenário), teria ocorrido falta de transparência dos procedimentos adotados para eliminação de certas amostras, sendo que, no curso da licitação, em determinadas situações, foi mencionado apenas que o produto não atenderia ao especificado no edital ou que havia divergência na qualidade, sem especificar as falhas. A ausência de motivação nas decisões da comissão avaliadora das amostras, de acordo com o relator, “tolheu a possibilidade de apresentação de recursos pelos participantes”. Destacou, ainda, não ter sido identificada qualquer referência aos critérios de apresentação das amostras, aos parâmetros técnicos de aferição dos produtos, como aspectos visuais, formas de acondicionamento e limites de variação aceitáveis, haja vista a utilização de termos imprecisos para fundamentar as análises, tais como, com relação a certos produtos, “pesando aproximadamente” e “no mínimo”. Noutro giro, o relator consignou em seu voto ter acontecido a desclassificação de produtos fundamentada apenas na qualidade imprópria para o consumo ou na ausência de acondicionamento e refrigeração corretos. Todavia, não teriam sido apontadas quais as características do produto encontravam-se divergentes e que supostamente haveriam sido determinadas pela instituição contratante, evidenciando, de novo, a ausência de transparência na análise das amostras. Contudo, considerando que as falhas nos critérios de avaliação das amostras não teriam sido constatadas em todas as desclassificações e que o encaminhamento final a ser conferido ao processo seria pela anulação da ata de registro de preços, tendo em conta a gama de outros fatos irregulares verificados, considerou suficiente dar ciência à Prefeitura de Manaus das irregularidades relativas às amostras, para que, em futuros editais de licitações, quando do estabelecimento de tal exigência, sejam estabelecidos critérios objetivos, detalhadamente especificados, de apresentação e avaliação de amostras, bem como de julgamento técnico e de motivação das decisões, apresentando voto nesse sentido, que foi acolhido pelo Plenário. Precedentes citados: Acórdãos nos 1168/2009 e 1512/2009, ambos do Plenário.
  
  
  Por tais considerações e constatações, o item do presente Edital que versa sobre as amostras padece de legalidade, validade e substrato, ante sua carga de subjetividade, devendo ser retificado o edital que rege o certame neste ponto específico.
  
  8. DA DIVERGÊNCIA ENTRE O TR PUBLICADO NA CONSULTA PÚBLICA E O TR DO PREGÃO – SUPRESSÃO DA EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ITENS RELEVANTES - ILEGALIDADE
  
  Ao analisarmos detidamente o Termo de Referência publicado quando da Consulta Pública e confrontarmos este com o Termo de Referência publicado no presente certame, temos que a exigência de comprovação de qualificação técnica foi alterada, senão vejamos:
  
  Consta da Consulta Pública exigência de atestação técnica sobre itens que possuíam relevância técnica. Já no TR publicado no Pregão em tela, não foram mantidas as mesmas exigências quanto a relevância técnica, tampouco se manteve a padonização de quantidade de atestados.
  
  Itens de extrema relevância como software foram simples ignorados quando da publicação do Edital, sendo que, possuem inquestionavelmente relevância técnica, por se tratarem de pontos sensíveis na operação de gestão de tráfego, demandando expertise comprovada na utilização de tais equipamentos, sendo crucial para uma contratação assertiva que as possíveis interessadas comprovem capacidade técnica sobre os mesmos.
  
  Ainda que a comprovação de capacidade técnica quanto aos software seja inquestionável e que tenha constado da Consulta Pública, esta foi inexplicavelmente retirada do TR quando da publicação do Edital.
  
  Importante registrar que a qualificação técnica tem a finalidade de aferir a aptidão técnica do licitante conferindo segurança à Administração Pública de que o mesmo possui pleno conhecimento técnico para a execução do contrato, caso se sagre vencedor do certame.
  
  Neste sentido, Joel de Menezes Niebuhr descreve que:
  
  “Administração Pública, ao avaliar a qualificação técnica dos licitantes, pretende aferir se eles dispõem dos conhecimentos, da experiência e do aparato operacional suficiente para satisfazer o contrato administrativo”.
  
  Marçal Justen Filho enaltece a relevância do atestado ao discorrer que:
  
  “...em todo o tipo de contratação pode cogitar-se da exigência de experiência anterior do licitante como requisito de segurança para a contratação administrativa. Aliás até se pode afirmar que em muitos casos a capacitação técnica operacional se evidencia como a única manifestação de experiência anterior relevante e pertinente”.
  
  Para que possamos ter uma correta definição quanto a forma de identificação das parcelas de maior relevância para fins de comprovação de capacidade técnica, necessário nos valermos do diálogo das fontes, onde uma norma complementa a outra visando sempre a busca pela efetiva e plena prestação do direito.
  
  Nesse sentido, a nova Lei de Licitações, qual seja, Lei nº 14.133/2021, no § 1º do artigo 67, assim preceitua quanto a forma de identificação da parcela de maior relevância no certame:
  
  Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a:
  
  § 1º A exigência de atestados será restrita às parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, assim consideradas as que tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação.
  
  Sobre o artigo supracitado, colacionamos escólio de Marçal Justen Filho in Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas - Ed. 2021:
  
  “7.5) A proporcionalidade-necessidade
  
  É vedado consagrar requisito de habilitação técnica que demande conhecimento, experiência ou qualquer outro atributo que ultrapasse o mínimo necessário à aptidão para desempenho da prestação objeto da contratação.
  
  É inválido o requisito de habilitação técnica que impedir a participação do sujeito na licitação, em casos em que ele dispuser dos atributos necessários para executar o objeto da contratação. Mais precisamente, é inválido exigir que o sujeito preencha exigências mais severas e amplas do que as minimamente necessárias para o desempenho satisfatório. A não observância dessa orientação implica restrição à competitividade e pode ser um meio de favorecimento ilícito a determinado sujeito.(destacamos)
  
  (...)
  
  21.8) A dimensão técnica e a dimensão econômica
  
  A Lei exige a identificação das parcelas de maior relevância técnica e valor significativo. A decisão deve ser motivada de modo satisfatório.
  Em princípio, a eleição equivocada de uma parcela de maior relevância técnica e valor significativo pode ser irrelevante. Suponha-se o caso em que a Administração escolhe um aspecto que é inerente ao exercício de qualquer obra ou serviço. O equívoco não produz prejuízo, ainda que se configure uma exigência inútil. A ausência de prejuízo derivará de que esse requisito não importará exclusão do certame de potenciais interessados.
  
  No entanto, será muito distinta a situação quando a Administração escolher como parcelas de maior relevância técnica e valor significativo tópicos especializados que acarretarão a redução do universo de disputa.
  
  Assim, imagine-se a hipótese da contratação de uma obra num aeroporto em que se exija experiência anterior na implantação de uma escada rolante. É evidente que existem escadas rolantes em um aeroporto, mas também é inquestionável que, como regra, a complexidade da obra não reside nessa questão.”
  
  De bom alvitre registrar que, nos termos do artigo 191 da Lei nº 14.133/2021, não estamos aqui impondo a norma insculpida no § 1º o artigo 67, mas sim o entendimento da norma pelo diálogo das fontes, de modo a agregar maior segurança jurídica ao presente certame, até pelo fato da relevância das obras e serviços a serem executados.
  
  Dito isso, requer seja esclarecido por parte da Comissão Julgadora o motivo pelo qual o TR da Consulta Pública diverge do TR publicado, tendo sido alterado a qualificação técnica, sendo retirado a necessidade de comprovação de capacidade técnica sobre itens de maior relevância técnica, tais como software, que possui indubitavelmente relevância técnica diante do escopo licitado, acarretando em riscos para Administração Pública que poderá vir a contratar licitante que não possua a expertise indispensável para execução dos serviços licitados.
  
  9. DA COMPROVAÇÃO DE CAPACIDADE TÉCNICA – QUANTITATIVOS EQUIVOCADOS – CORREÇÃO SE IMPÔE
  
  Observa-se do Edital quanto a exigência de comprovação de capacidade técnica operacional os seguintes quantitativos delimitados no item 10.1:
  
  10. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA-OPERACIONAL
  
  10.1. Comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível com o objeto da licitação, mediante apresentação de atestado(s) fornecido(s) por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrado no CREA, acompanhado(s) da(s) respectiva(s) Certidão(ões) de Acervo Técnico – CAT – do profissional, expedida(s) pelo respectivo Conselho, referentes aos seguintes serviços:
  
  O quantitativo definido no item “Pintura de faixa a frio- spray”, com quantitativo de 120.000,00 m², foi obtido através da aglutinação dos itens 1.1, 1.2 e 1.3 da Planilha Orçamentária.
  
  Contudo, a Comissão Julgadora equivocou-se ao proceder de tal forma posto que, itens distintos foram inseridos na mesma atestação, já que, plástico a frio tricomponente é distinto de tinta base acrílica base de solvente, não podendo tais itens serem atrelados na mesma exigência de atestação.
  
  Prova disso é que o item 1.4 – “plástico a frio bicomponente” teve sua atestação exigida em apartado, corroborando a alegação de que a Comissão Julgadora errou ao juntar os itens acima descritos.
  
  O correto seria a Comissão Julgadora exigir comprovação de capacidade técnica para os itens 1.1 e 1.4 através de atestação própria e quanto aos itens 1.2 e 1.3, por possuírem características executivas semelhantes, outra atestação específica para estes.
  
  Assim, requer seja reescrito o Edital para que a comprovação de capacidade técnica seja revista, sendo esta corrigida, passando-se a exigir atestação apartada para os itens 1.1 e 1.4, plástico a frio tricomponente e bicomponente, e atestação específica para os itens 1.2 e 1.3, tinta base acrílica.
  
  10. DOS PEDIDOS
  
  Ante o exposto, vem a Impugnante à Vossa Senhoria, requerer seja determinada a suspensão do certame, para:
  
  a) Determinar a modificação do item 4.2, “e” do Edital, a fim de autorizar a participação de empresas em consórcio sem limitação do número de consorciados, por restar provado restrição indevida à competitividade e ingerência do Poder Público na esfera privada, conforme entendimento do Tribunal de Contas da União;
  
  b) Sejam prestados os esclarecimentos solicitados na presente impugnação, em especial quanto a possibilidade de comprovação de capacidade técnica através de execução de serviços similares com complexidade superior;
  
  c) Haja a devida inclusão de Engenheriro Eletricista na equipe que atenderá o contrato, ante a previsão de execução de serviços que demandam acompanhamento de profissional competente;
  
  d) Seja esclarecido por qual motivo itens de maior relevância técnica, tais como software, que constavam da Consulta Pública, foram suprimidos do Edital, não sendo exigido comprovação de capacidade técnica sobre o mesmo, ante a inquetionável relevância deste frente ao escopo licitado;
  
  e) Seja melhor detalhada a fase de prova de conceito, passando a constar do Edital de forma detalhada os critérios a serem utlizados quando da avaliação;
  
  f) Seja reescrito o Edital para que a comprovação de capacidade técnica seja revista, sendo esta corrigida, passando-se a exigir atestação apartada para os itens 1.1 e 1.4, plástico a frio tricomponente e bicomponente, e atestação específica para os itens 1.2 e 1.3, tinta base acrílica;
  
  g) Por fim, informa a Impugnante que se reserva no direito de participar do certame e buscar seus direitos pelas vias legais admitidas, em especial com adoção de medidas perante o Tribunal de Contas local e Poder Judiciário.
• Recebido em
  30/01/2024 às 18:09:35

Resposta

• Responsável pela resposta
  Pamela Correia Moura Brito


• Resposta
  DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO TÉCNICO OU JURÍDICO PARA LIMITAÇÃO DE EMPRESAS CONSORCIADAS
  
  O artigo 33 da Lei nº 8.666/1993 prevê que é ato discricionário do promotor do certame decidir pela participação dos consórcios nas licitações. Todavia, a limitação do número de empresas em consórcio deve sempre ser fundamentada, sob pena de restar configurado ilegalidade.
  
  Afinal, os consórcios se caracterizam pela reunião de empresas que, separadamente, não lograriam êxito em atender os requisitos prescritos pelo instrumento convocatório, mas que se juntam para a realização de determinada obra ou serviço, de modo a ampliar a universalidade de participantes.
  
  Corroborando tal entendimento, verifica-se a primorosa lição de Marçal Justen Filho sobre a permissão de consórcio na licitação. Se num primeiro momento a associação de empresas em consórcio poderia gerar a diminuição da competitividade, em outras circunstâncias, como a do presente caso, pode ser um elemento que a garanta, senão vejamos:
  
  Mas o consórcio também pode prestar-se a resultados positivos e compatíveis com a ordem jurídica. Há hipóteses em que as circunstâncias do mercado e (ou) complexidade do objeto tornam problemática a competição. Isso se passa quando grande quantidade de empresas, isoladamente, não dispuserem de condições para participar da licitação. Nesse caso, o instituto do consórcio é via adequada para propiciar ampliação do universo de licitantes. É usual que a Administração Pública apenas autorize a participação de empresas em consórcio quando as dimensões e complexidade do objeto ou as circunstâncias concretas exijam a associação entre os particulares. São as hipóteses em que apenas poucas empresas estariam aptas a preencher as condições especiais exigidas para a licitação.
  
  Pois bem, a Impugnante, valendo-se da legalidade, interpôs impugnação diante da restrição indevida quanto a participação de empresas em consórcio contida anteriormente no Edital. Em sede de julgamento da peça de inconformismo o Edital foi reescrito, passando a admitir a participação de empresas em consórcio, contudo, limitou tal participação a duas empresas consorciadas, sem que haja no Edital uma justificativa para esta restrição. Vejamos a redação do item 4.2, “e”:
  4.2 Poderão participar da presente licitação os interessados que:
  
  e) Sociedades empresárias reunidas em CONSÓRCIO (constituído apenas por duas empresas), tendo em vista a natureza, a dimensão e a padronização do objeto e o permissivo contido no art. 33 da Lei 8.666/1993, condições de participação conforme TR item 9.1.4.(grifamos)
  
  Nessa esteira, o instrumento convocatório prevê a execução de serviços não inerentes àqueles que constituem seu objeto (sinalização viária), bem como outros cuja complexidade, justificaria a admissão de um número maior de empresas reunidas em consórcio a fim de possibilitar a melhor execução do contrato.
  
  Perceba que o objeto do certame, assim descrito no instrumento convocatório, é a contratação de empresa especializada para serviços de engenharia de implantação, manutenção, conservação e gestão da sinalização vertical e horizontal nas vias públicas da cidade de Maceió/AL.
  
  Verifica-se, contudo, que o quadro contido no item 10.1 do Termo de Referência anexo ao Edital exige que a empresa interessada comprove a execução de serviços de fornecimento e instalação de gradil para proteção de pedestres módulos 1650mm, bem como de fornecimento e implantação de luminárias tipo LED para travessias de pedestres.
  
  Sucede que inexiste qualquer tipo de regulamentação acerca das características construtivas e funcionais do item de implantação de luminárias tipo LED por parte do CONTRAN, que é o órgão coordenador, normativo e consultivo máximo, da política nacional de trânsito, tampouco da ABNT quanto a luminária LED e o gradil para proteção de pedestres, responsável pela normalização técnica para o desenvolvimento de tecnologias no Brasil.
  
  Nesse sentido, podemos nos deparar com a situação concreta de que uma empresa possui expertise em sinalização vertical, horizontal e dispositivos auxiliares, contudo, não possui a mesma experiência na instalação de luminárias LED, tampouco em fornecimento de gradil para proteção de pedestres. Da mesma forma, uma empresa do ramo de construção civil que tenha experiência na fornecimento de gradil, pode não ter a mesma aptidão para sinalização horizontal e vertical, tampouco para instalação de luminárias LED.
  
  Resta demonstrado que a limitação de duas empresas consorciadas poderá impedir a participação de universo maior de possíveis interessados, que, se reunidos em consórcio com 03(três) ou mais empresas, poderá participar, aumentando a concorrência entre os interessados, culminando com propostas mais vantajosas para o Poder Público.
  
  Assim, não cabe à Administração fixar limitações relativas ao número de empresas que podem ou devem se unir para o fim de atender às exigências impostas pelo edital. Essa é situação que, regra geral, caberá aos interessados decidir. Exigências de tal ordem devem ser afastadas dos atos convocatórios, sob pena de configurar ingerência indevida da Administração na gestão da iniciativa privada, além de contribuírem em sentido contrário à própria finalidade da permissão de participação dos consórcios na licitação.
  
  Apenas mediante justificativa capaz de demonstrar a excepcional necessidade de limitação do número de empresas a integrar consórcios, sob pena de prejuízo ao interesse público, é que se admite essa conduta. Nesse sentido foram as manifestações do TCU exaradas nos Acórdãos nºs 963/2011 da 2ª Câmara e 718/2011 do Plenário.
  
  O Tribunal de Contas da União recentemente reafirmou os julgados acima no sentido de que a falta de fundamentação para limitação da quantidade de empresas em consórcio é ilegal:
  
  REPRESENTAÇÃO COM PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR. PREGÃO ELETRÔNICO 0049/17-22. CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS PARA A EXECUÇÃO DE SERVIÇOS DO PROGRAMA DE CONTRATOS DE RECUPERAÇÃO E MANUTENÇÃO RODOVIÁRIA (CREMA) EM TRECHO DA RODOVIA BR-364/RO. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PARA LIMITAÇÃO DO NÚMERO DE EMPRESAS A INTEGRAREM CONSÓRCIOS. INDÍCIOS DA UTILIZAÇÃO DA MODALIDADE PREGÃO PARA CONTRATAÇÃO DE OBRA. CONHECIMENTO. INDEFERIMENTO DO REQUERIMENTO DE CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR. PROCEDÊNCIA PARCIAL. RECOMENDAÇÃO. CIÊNCIA. ARQUIVAMENTO. ACÓRDÃO 745/2017 – PLENÁRIO
  (...)
  No que diz respeito à limitação do número de empresas a integrarem consórcios, de fato, este Tribunal tem entendimento no sentido de que, uma vez admitida a participação de consórcios em processo licitatório, a limitação a um número máximo de empresas integrantes deve ser justificada (Acórdão 718/2011-TCU-Plenário).
  
  No caso concreto, em julgamento de impugnação feita administrativamente, o pregoeiro assim se manifestou sobre a questão (peça 10):
  
  “A exigência do edital prende-se tão somente aos conceitos técnicos de execução de serviços especializados de engenharia rodoviária previstos no projeto, tanto no campo da manutenção como da implantação que utilizara materiais, mão de obra e equipamentos específicos e especializados, no entanto, não se trata de obra de alta complexidade, desta forma, não há restrições de participação ou formação de consórcio, uma vez, que a empresa que não atender as exigências editalícias, poderá juntar-se a uma outra empresa e formar um consórcio, podendo ainda, ser constituído vários outros consórcios, desde que, formados cada um por no máximo 02 (duas) empresas.”
  
  Com efeito, na justificativa acima transcrita não se verificam os motivos que levaram à limitação ao número máximo de duas empresas na formação dos consórcios. Tem-se, apenas, o fundamento para possibilitar a participação de consórcios.
  
  Portanto, é bastante provável que a Superintendência Regional do Dnit nos Estados de Rondônia e Acre incorreu em irregularidade ao não motivar, previamente ao lançamento do Pregão Eletrônico 0049/17-22, as razões que a levaram a estabelecer a mencionada cláusula de caráter restritivo.
  
  Não obstante, tendo em vista não restar comprovado eventual prejuízo à competitividade ou à obtenção da proposta mais vantajosa, reputo suficiente dar ciência ao Dnit sobre a irregularidade, a fim de que a autarquia aperfeiçoe os seus procedimentos licitatórios, promovendo motivação apropriada e tempestiva das suas decisões, em consonância com os arts. 3°, § 1°, inciso I, e 33 da Lei 8.666/93 c/c os arts. 2° e 50 da Lei 9.784/99.
  
  Destarte, a redação contida no item 4.2, “e” é indevida e restringe sobremaneira a participação no certame, afrontando o princípio da busca pela proposta mais vantajosa, razão pela qual o certame deve ser paralisado para retificação do instrumento convocatório, de modo a autorizar a formação de consórcios de forma livre, sem que haja a limitação da quantidade de empresas consorciadas.
  
  
  Resposta: O escopo do objeto mantém o princípio da competitividade no cenário proposto para limitação de duas empresas consorciadas, contudo, fora removido das exigências de qualificação técnica o fornecimento e implantação dos gradis.
  
  4. DOS ESCLARECIMENTOS A SEREM PRESTADOS
  
  A tabela do item 10.4 do Termo de Referência do Edital exige, dentre outros itens, que a licitante deve comprovar o fornecimento e instalação de gradil para proteção de pedestres módulos 1650mm.
  
  Nesse sentido e valendo-se do § 3º do artigo 30 da Lei 8.666/93, a ora Requerente possui diversos atestados de capacidade técnica para serviços de implantação de defensas metálicas e dispositivos de contenção que são sistemas de proteção contínua, implantado ao longo das vias, projetado para absorver a energia cinética, colisões de veículos desgovernados. O gradil também é um dispositivo de proteção, utilizado para direcionar, reter ou bloquear o fluxo de pedestres ou ciclistas para eliminar potenciais pontos de conflitos com os veículos e aumentar a segurança. Nosso entendimento é de que esses atestados comprovam a realização de serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior aos exigidos pelo instrumento convocatório, tendo em vista que ambos se tratam de um dispositivo de segurança e que para a instalação de defensas metálicas e dispositivos de segurança necessita de uma capacidade técnica superior do que comparado a instalação do gradil. Diante disso, está correto nosso entendimento?
  
  Não obstante a previsão acima, o TR, em seu item 10.4 exige a comprovação, por meio de atestados de capacidade técnica, de que a interessada já executou serviços de fornecimento e implantação de luminárias tipo LED para travessias de pedestres.
  
  A Requerente possui certificações que comprovam a sua capacidade técnica para execução de serviços de luminária para iluminação pública, semáforos a LED veicular, semáforos a LED de pedestres, cronometro regressivo de tempo e painéis de mensagens variáveis, uma empresa que promove essas instalações, com complexidade muito superior, possui completa capacidade de instalar uma placa de luminária tipo LED, tendo em vista que a dificuldade técnica desses itens apresentados são superiores a uma simples instalação com uma fotocélula (sensor crepuscular) . Diante disso, entendemos que esses serviços possuem complexidade tecnológica superiores ao exigidos pelo Edital. Está correto o nosso entendimento?
  
  Respostas: Fora removido das exigências de qualificação técnica o fornecimento e implantação dos gradis.
  O escopo do objeto mantém o princípio da competitividade no cenário proposto.
  Exigir atestados específicos contribui para a seleção de licitantes especializados no serviço demandado. Diante da importância de resguardar a máxima eficácia na execução do objeto licitado, a preferência recai sobre a apresentação de atestados que demonstrem experiência exata e direta no serviço em questão. Assegurar que os atestados apresentados estejam diretamente relacionados ao objeto licitado, distancia-se de certidões de caráter abrangentes e repele interpretações amplas que possam comprometer o controle da administração pública sobre os atestados apresentados pelas licitantes.
   
  
  
  5. DA NECESSIDADE DE ENGENHEIRO ELETRICISTA NA EQUIPE
  Consta do Edital, no item 10.1 que versa sobre a comprovação de capacidade técnica, a exigência de fornecimento de luminárias LED, contudo não consta a previsão de Engenheiro Eletricista como parte da equipe de execução, contrariando Resolução do CONFEA.
  As atribuições do Engenheiro estão delimitadas na Resolução nº 218/73, onde estão especificadas as atividades que os profissionais de Engenharia podem desempenhar:
  O exercício profissional correspondente ao Engenheiro Eletricista estão previstas nos artigos 1º, 8º e 9º da mesma Resolução, e nos artigos 32 e 33 do Decreto nº 23.569/1933.
  Diante de tais constatações, entendemos que a instalação de luminárias LED demanda conhecimento específico, sendo necessário a presente de Engenheiro Eletricista na equipe que atenderá o contrato, devendo o Edital ser reescrito neste ponto específico.
  Respostas: Tratando-se de instalação de luminárias para travessia de pedestres de baixa tensão, não se faz necessário a exigência de engenheiro eletricista. Contudo, não há restrição acerca da participação de engenheiros eletricistas no quadro de responsáveis técnicos das licitantes, desde que sejam devidamente registrados no CREA.
  
  
   
  6. DA RESTRITIVIDADE – EXIGÊNCIA DE CREA – PROFISSIONAL VINCULADO AO CAU QUE PODE DESEMPENHAR PAPEL SEMELHANTE – PREVISÃO LEGAL - LEI 12.378/2010 e RESOLUÇÃO 51/2013
  A Lei nº 14.133/2021, traz em seu artigo 9º, I, “a” a seguinte redação:
  Art. 9º É vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e contratos, ressalvados os casos previstos em lei:
  I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos que praticar, situações que:
  a) comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do processo licitatório, inclusive nos casos de participação de sociedades cooperativas;
  A previsão contida na lei visa prestigiar a ampla competitividade, vedando a prática de quaisquer atos que possamos impedir tal desiderato. As exigências a serem inseridas no Edital devem guardar proporção com tal princípio.
  Assim sendo, o Edital em comento, ao exigir nos itens 10.1, 10.2 e 10.3 a necessidade de registro, tanto da empresa quanto do responsável técnico, perante o CREA restringiu o universo de possíveis interessados a um nicho de mercado:
  10. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA-OPERACIONAL
  10.1. Comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível com o objeto da licitação, mediante apresentação de atestado(s) fornecido(s) por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrado no CREA, acompanhado(s) da(s) respectiva(s) Certidão(ões) de Acervo Técnico – CAT – do profissional, expedida(s) pelo respectivo Conselho, referentes aos seguintes serviços:
  10.2. Certidão de Registro e Quitação de Pessoa Jurídica, emitida pela entidade profissional competente (CREA – Conselho Regional de Engenharia e Agronomia), da região a que estiver vinculada, com validade na data da licitação, que habilitem a empresa para o ramo do objeto da licitação, cumprindo a legislação em vigor;
  10.3. Comprovação da empresa de possuir, em seu quadro permanente, na data da licitação, profissional(is) registrado(s) no CREA da região a que estiver vinculado, bem como a inclusão do profissional na Certidão de Registro e Quitação – CRQ da empresa licitante, dentro do prazo de validade, detentor de atestado(s) de responsabilidade técnica pela execução de obra ou serviço de características semelhantes ao objeto do certame, devidamente acompanhado da respectiva certidão de acervo técnico expedida pelo CREA da jurisdição onde a atividade atestada foi realizada.
  Ao inserir a exigência de registro perante o CREA a Administração Pública esqueceu-se, por exemplo, dos profissionais vinculados ao CAU, que por força da Resolução nº. 51/2013 em seu artigo 2º, item I, letra “l”, abaixo transcrito, lhes foi autorizado a execução de serviços compatíveis com objeto do edital:
  Art. 2º – No âmbito dos campos de atuação relacionados nos incisos deste artigo, em conformidade com o que dispõe o art. 3° da Lei n° 12.378, de 2010, ficam especificadas como da competência e habilidade do arquiteto e urbanista, adquiridas na formação do profissional, as seguintes áreas de atuação: (Redação dada pela Resolução CAU/BR nº 210, de 24 de setembro de 2021)
  I – DA ARQUITETURA E URBANISMO:
  (...)
  l) coordenação e compatibilização de projeto de urbanismo com projetos complementares;
  Posto isso, visando prestigiar a ampla competitividade e a legalidade, requer seja suspenso o certame afim de que o edital seja reescrito, vindo a constar expressamente a possibilidade de comprovação de capacidade técnica por profissionais vinculados ao CAU
  
  Respostas: Admitido a participação de profissionais vinculados ao CAU em Edital Retificado.
  
  
  
   
  7. DA FASE DE APRESENTAÇÃO DE AMOSTRAS – NECESSIDADE DE DESCRIÇÃO DETALHADA DOS CRITÉRIOS A SEREM UTLIZADOS QUANDO DA AVALIAÇÃO – SUBJETIVIDADE QUE NÃO PODE PREVALECER
  Analisando o Edital em questão, especificamente quanto a fase de apresentação de amostras, não se vislumbra um critério objetivo a ser utilizado para análise e julgamento das amostras apresentadas.
  Tal subjetividade se comprova pela leitura do item 16.3:
  16.3 Decidido o vencedor provisoriamente após a etapa de lances, será agendada data e hora para FASE E DEMONSTRAÇÃO/PROVA DE CONCEITO, prestada identificação expressa e escrita por intermédio de mensagem (CHAT) no Sistema COMPRASNET para que faça a amostragem de seu sistema, devendo demonstrar o devido funcionamento e atendimentos do objeto licitado, observando-se as regras e procedimentos previstos no Termo de Referência.
  Este grau de incerteza e subjetividade é vedado pela Lei, especificamente no § 1º do artigo 44 da Lei de Licitações, que nos ensina:
  Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.
  § 1o É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes.
  O doutrinador Marçal Justen Filho leciona no sentido de não ser admitido qualquer subjetividade no resultado final do procedimento licitatório, sendo imperioso a utilização de critérios objetivos para declaração da proposta vencedora:
  "O procedimento de licitação reduz drasticamente a liberdade de escolha do administrador. Por regra, o resultado final não decorre de qualquer decisão subjetiva do administrador. Vence a proposta que se configura como a mais conveniente para a concretização do interesse público, segundo critérios objetivos"
  Em se tratando de reduzir a subjetividade da decisão do administrador, deve-se ter a cautela de se elaborar um instrumento convocatório claro e objetivo, não importando o tipo de licitação escolhido. Nesse sentido, encontra-se respaldo no magistério do renomado jurista Carlos Ari Sundfeld:
  "... O princípio do julgamento objetivo, apontado pelo art. 3º, caput, como impositivo nas licitações, gera conseqüências em dois planos distintos. De um lado, exige a escolha de critérios objetivos de julgamento, a serem inseridos no ato convocatório: devem ser privilegiados os fatores concretos, empiricamente verificáveis, não as meras impressões pessoais. De outro, impõe a objetividade no exame concreto das propostas, para sua avaliação positiva ou negativa; por isso, são inaceitáveis as pontuações baseadas na simples opinião subjetiva do julgador sobre o ofertado".
  Enfim, a objetividade que se impõe como princípio do procedimento licitatório tem o escopo de afastar possíveis impressões pessoais que possam privilegiar um ou outro licitante. O que se tem em vista, ao final, é a garantia da isonomia dos concorrentes e o atendimento ao interesse público.
  O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO já se manifestou quanto ao tema da subjetividade na fase de análise de amostras, restando assentado em Acórdão da relatoria do Ministro Augusto Sherman Cavalcanti que o critério de avaliação das amostras deve ser objetivo, técnico, não podendo ser utilizado o convencimento pessoal do avaliador, sob pena de ingressarmos no campo da subjetividade, o que impede ao licitante vencedor manejar o recurso cabível, confrontando o princípio da ampla defesa:
  Licitação para aquisição de produtos de merenda escolar: 1 - No caso de exigência de amostra de produto, devem ser estabelecidos critérios objetivos, detalhadamente especificados, de apresentação e avaliação, bem como de julgamento técnico e de motivação das decisões relativas às amostras apresentadas
  Por intermédio de representação, o Tribunal tratou de possíveis irregularidades ocorridas na condução do Pregão 71/2010, realizado pela Prefeitura de Manaus, no Amazonas, cujo objeto consistiu no registro de preços para eventual aquisição de gêneros alimentícios, em lotes, da merenda escolar, para atendimento à rede municipal de ensino. Na etapa processual anterior, o Tribunal determinara cautelarmente à Prefeitura de Manaus que se abstivesse de realizar novas aquisições, com recursos federais, de produtos constantes da Ata de Registro de Preços 11/11, decorrente do certame examinado, bem como não permitisse novas adesões à mencionada Ata, até que o Tribunal deliberasse definitivamente sobre a matéria (ver informativo 63). Nesse quadro, ao empreender novo exame, o relator voltou a cuidar da questão relacionada à ausência de critérios técnicos e objetivos de avaliação das amostras. Para ele, em linha com o decidido quando da prolação do julgado anterior (Acórdão n.º 1291/2011-Plenário), teria ocorrido falta de transparência dos procedimentos adotados para eliminação de certas amostras, sendo que, no curso da licitação, em determinadas situações, foi mencionado apenas que o produto não atenderia ao especificado no edital ou que havia divergência na qualidade, sem especificar as falhas. A ausência de motivação nas decisões da comissão avaliadora das amostras, de acordo com o relator, “tolheu a possibilidade de apresentação de recursos pelos participantes”. Destacou, ainda, não ter sido identificada qualquer referência aos critérios de apresentação das amostras, aos parâmetros técnicos de aferição dos produtos, como aspectos visuais, formas de acondicionamento e limites de variação aceitáveis, haja vista a utilização de termos imprecisos para fundamentar as análises, tais como, com relação a certos produtos, “pesando aproximadamente” e “no mínimo”. Noutro giro, o relator consignou em seu voto ter acontecido a desclassificação de produtos fundamentada apenas na qualidade imprópria para o consumo ou na ausência de acondicionamento e refrigeração corretos. Todavia, não teriam sido apontadas quais as características do produto encontravam-se divergentes e que supostamente haveriam sido determinadas pela instituição contratante, evidenciando, de novo, a ausência de transparência na análise das amostras. Contudo, considerando que as falhas nos critérios de avaliação das amostras não teriam sido constatadas em todas as desclassificações e que o encaminhamento final a ser conferido ao processo seria pela anulação da ata de registro de preços, tendo em conta a gama de outros fatos irregulares verificados, considerou suficiente dar ciência à Prefeitura de Manaus das irregularidades relativas às amostras, para que, em futuros editais de licitações, quando do estabelecimento de tal exigência, sejam estabelecidos critérios objetivos, detalhadamente especificados, de apresentação e avaliação de amostras, bem como de julgamento técnico e de motivação das decisões, apresentando voto nesse sentido, que foi acolhido pelo Plenário. Precedentes citados: Acórdãos nos 1168/2009 e 1512/2009, ambos do Plenário.
  Por tais considerações e constatações, o item do presente Edital que versa sobre as amostras padece de legalidade, validade e substrato, ante sua carga de subjetividade, devendo ser retificado o edital que rege o certame neste ponto específico.
  
  Resposta: Inserido critérios objetivos para avaliação de amostras.
  
   
  8. DA DIVERGÊNCIA ENTRE O TR PUBLICADO NA CONSULTA PÚBLICA E O TR DO PREGÃO – SUPRESSÃO DA EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ITENS RELEVANTES - ILEGALIDADE
  
  Ao analisarmos detidamente o Termo de Referência publicado quando da Consulta Pública e confrontarmos este com o Termo de Referência publicado no presente certame, temos que a exigência de comprovação de qualificação técnica foi alterada, senão vejamos:
  
  Consta da Consulta Pública exigência de atestação técnica sobre itens que possuíam relevância técnica. Já no TR publicado no Pregão em tela, não foram mantidas as mesmas exigências quanto a relevância técnica, tampouco se manteve a padonização de quantidade de atestados.
  
  Itens de extrema relevância como software foram simples ignorados quando da publicação do Edital, sendo que, possuem inquestionavelmente relevância técnica, por se tratarem de pontos sensíveis na operação de gestão de tráfego, demandando expertise comprovada na utilização de tais equipamentos, sendo crucial para uma contratação assertiva que as possíveis interessadas comprovem capacidade técnica sobre os mesmos.
  
  Ainda que a comprovação de capacidade técnica quanto aos software seja inquestionável e que tenha constado da Consulta Pública, esta foi inexplicavelmente retirada do TR quando da publicação do Edital.
  
  Importante registrar que a qualificação técnica tem a finalidade de aferir a aptidão técnica do licitante conferindo segurança à Administração Pública de que o mesmo possui pleno conhecimento técnico para a execução do contrato, caso se sagre vencedor do certame.
  
  Neste sentido, Joel de Menezes Niebuhr descreve que:
  
  “Administração Pública, ao avaliar a qualificação técnica dos licitantes, pretende aferir se eles dispõem dos conhecimentos, da experiência e do aparato operacional suficiente para satisfazer o contrato administrativo”.
  
  Marçal Justen Filho enaltece a relevância do atestado ao discorrer que:
  
  “...em todo o tipo de contratação pode cogitar-se da exigência de experiência anterior do licitante como requisito de segurança para a contratação administrativa. Aliás até se pode afirmar que em muitos casos a capacitação técnica operacional se evidencia como a única manifestação de experiência anterior relevante e pertinente”.
  
  Para que possamos ter uma correta definição quanto a forma de identificação das parcelas de maior relevância para fins de comprovação de capacidade técnica, necessário nos valermos do diálogo das fontes, onde uma norma complementa a outra visando sempre a busca pela efetiva e plena prestação do direito.
  
  Nesse sentido, a nova Lei de Licitações, qual seja, Lei nº 14.133/2021, no § 1º do artigo 67, assim preceitua quanto a forma de identificação da parcela de maior relevância no certame:
  
  Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a:
  
  § 1º A exigência de atestados será restrita às parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, assim consideradas as que tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação.
  
  Sobre o artigo supracitado, colacionamos escólio de Marçal Justen Filho in Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas - Ed. 2021:
  
  “7.5) A proporcionalidade-necessidade
  
  É vedado consagrar requisito de habilitação técnica que demande conhecimento, experiência ou qualquer outro atributo que ultrapasse o mínimo necessário à aptidão para desempenho da prestação objeto da contratação.
  
  É inválido o requisito de habilitação técnica que impedir a participação do sujeito na licitação, em casos em que ele dispuser dos atributos necessários para executar o objeto da contratação. Mais precisamente, é inválido exigir que o sujeito preencha exigências mais severas e amplas do que as minimamente necessárias para o desempenho satisfatório. A não observância dessa orientação implica restrição à competitividade e pode ser um meio de favorecimento ilícito a determinado sujeito.(destacamos)
  
  (...)
  
  21.8) A dimensão técnica e a dimensão econômica
  
  A Lei exige a identificação das parcelas de maior relevância técnica e valor significativo. A decisão deve ser motivada de modo satisfatório.
  Em princípio, a eleição equivocada de uma parcela de maior relevância técnica e valor significativo pode ser irrelevante. Suponha-se o caso em que a Administração escolhe um aspecto que é inerente ao exercício de qualquer obra ou serviço. O equívoco não produz prejuízo, ainda que se configure uma exigência inútil. A ausência de prejuízo derivará de que esse requisito não importará exclusão do certame de potenciais interessados.
  
  No entanto, será muito distinta a situação quando a Administração escolher como parcelas de maior relevância técnica e valor significativo tópicos especializados que acarretarão a redução do universo de disputa.
  
  Assim, imagine-se a hipótese da contratação de uma obra num aeroporto em que se exija experiência anterior na implantação de uma escada rolante. É evidente que existem escadas rolantes em um aeroporto, mas também é inquestionável que, como regra, a complexidade da obra não reside nessa questão.”
  
  De bom alvitre registrar que, nos termos do artigo 191 da Lei nº 14.133/2021, não estamos aqui impondo a norma insculpida no § 1º o artigo 67, mas sim o entendimento da norma pelo diálogo das fontes, de modo a agregar maior segurança jurídica ao presente certame, até pelo fato da relevância das obras e serviços a serem executados.
  
  Dito isso, requer seja esclarecido por parte da Comissão Julgadora o motivo pelo qual o TR da Consulta Pública diverge do TR publicado, tendo sido alterado a qualificação técnica, sendo retirado a necessidade de comprovação de capacidade técnica sobre itens de maior relevância técnica, tais como software, que possui indubitavelmente relevância técnica diante do escopo licitado, acarretando em riscos para Administração Pública que poderá vir a contratar licitante que não possua a expertise indispensável para execução dos serviços licitados.
  
  Resposta: No tocante à alegada divergência suscitada pelo impugnante, cumpre ressaltar que a consulta pública visa estreitar a relação entre o cidadão e seus representantes, incrementando o respaldo às decisões dos poderes legislativo e executivo, aprimorando a percepção de representatividade da sociedade e compartilhando parcela da responsabilidade da gestão pública com a coletividade. Este procedimento integra a etapa interna do certame licitatório, sendo passível de ajustes durante seu trâmite, visando adequações de ordem técnica ou jurídica.
  
   
  9. DA COMPROVAÇÃO DE CAPACIDADE TÉCNICA – QUANTITATIVOS EQUIVOCADOS – CORREÇÃO SE IMPÔE
  Observa-se do Edital quanto a exigência de comprovação de capacidade técnica operacional os seguintes quantitativos delimitados no item 10.1:
  10. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA-OPERACIONAL
  10.1. Comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível com o objeto da licitação, mediante apresentação de atestado(s) fornecido(s) por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrado no CREA, acompanhado(s) da(s) respectiva(s) Certidão(ões) de Acervo Técnico – CAT – do profissional, expedida(s) pelo respectivo Conselho, referentes aos seguintes serviços:
  O quantitativo definido no item “Pintura de faixa a frio- spray”, com quantitativo de 120.000,00 m², foi obtido através da aglutinação dos itens 1.1, 1.2 e 1.3 da Planilha Orçamentária.
  Contudo, a Comissão Julgadora equivocou-se ao proceder de tal forma posto que, itens distintos foram inseridos na mesma atestação, já que, plástico a frio tricomponente é distinto de tinta base acrílica base de solvente, não podendo tais itens serem atrelados na mesma exigência de atestação.
  Prova disso é que o item 1.4 – “plástico a frio bicomponente” teve sua atestação exigida em apartado, corroborando a alegação de que a Comissão Julgadora errou ao juntar os itens acima descritos.
  O correto seria a Comissão Julgadora exigir comprovação de capacidade técnica para os itens 1.1 e 1.4 através de atestação própria e quanto aos itens 1.2 e 1.3, por possuírem características executivas semelhantes, outra atestação específica para estes.
  Assim, requer seja reescrito o Edital para que a comprovação de capacidade técnica seja revista, sendo esta corrigida, passando-se a exigir atestação apartada para os itens 1.1 e 1.4, plástico a frio tricomponente e bicomponente, e atestação específica para os itens 1.2 e 1.3, tinta base acrílica.
  Resposta: Quadro de exigências técnicas devidamente ajustadas em Edital Retificado.
  Luciano Martins Costa Filho
  Engenheiro Civil CREA Nº 021868619-6 Diretor de Mobilidade Urbana
  Diretoria de Obras Viárias – DMTT Maceió
  Mat. 959258-0
  
  Erika Wanessa Galvão da Costa
  Assessora Técnica de Obras Viárias Diretoria de Obras Viárias – DMTT Maceió
  Mat. 954963-3
  


• Data da resposta
  05/02/2024 às 11:13:53