Pregão Eletrônico Nº 94/2020

• Objeto
  Contratação de Sistema Integrado de Escrituração Eletrônica e Nota Fiscal de Serviço Eletrônica (Nfs-E), Contendo: Aquisição de Código Fonte e Transferência de Tecnologia, Implantação, Customização e Manutenção; Serviço de Armazenamento de Dados e Sistemas Denominados Data Center; e Serviço de Treinamento nas Tecnologias Utilizadas na Construção do Referido Sistema Integrado.
• Data de abertura
  11/08/2020 às 10:00
• Servidor Responsável
  Divanilda Guedes de Farias
• Orgão Requisitante
  Secretaria Municipal de Economia
• Status
  Suspensa

Solicitante

• Nome
  Chiorri, Comércio, Informática, Consultoria e Sistemas Ltda.

Pedido de Impugnação

• Assunto
  IMPUGNAÇÃO
• Descrição
  
  ILMª SRª PREGOEIRª DA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO DA ARSER – ALAGOAS
  
  
  
  PREGÃO ELETRÔNICO Nº 094/2020 – CPL/ARSER
  
  
  
  
  Data da sessão: 11/08/2020
  Horário: 10H00 (horário de Brasília/DF)
  Local: www.comprasgovernamentais.gov.br
  UASG: 926703
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  CHIORRI COMÉRCIO, INFORMATICA, CONSULTORIA E SISTEMAS LTDA., inscrita no CNPJ sob o nº 08.718.647/0001-65, com sede na Av. Niterói nº 612, Cidade: Porto Alegre, UF: RS, vem, mui respeitosamente, à presença de V. Senhoria, por meio de seu representante legal infra-assinado, apresentar
  
  IMPUGNAÇÃO DO ATO CONVOCATÓRIO
  
  referente ao Pregão Eletrônico nº 094/2020, cujo objeto é contratação de sistema integrado de escrituração eletrônica e nota fiscal de serviço eletrônica (nfs-e), contendo: aquisição de código fonte e transferência de tecnologia, implantação, customização e manutenção; serviço de armazenamento de dados e sistemas denominados data center; e serviço de treinamento nas tecnologias utilizadas na construção do referido sistema integrado, com fulcro nos termos do item 5,3 do Edital e art. 12 do Decreto Municipal nº 6.417/2004 , Decreto Federal 10.024/2019 e Lei 8.666/93, o que faz conforme razões de fato e de direito que passa a expor.
  
  
  IMPUGNAÇÃO DO ATO CONVOCATÓRIO
  
  referente ao Pregão Eletrônico nº 094/2020, cujo objeto é contratação de sistema integrado de escrituração eletrônica e nota fiscal de serviço eletrônica (nfs-e), contendo: aquisição de código fonte e transferência de tecnologia, implantação, customização e manutenção; serviço de armazenamento de dados e sistemas denominados data center; e serviço de treinamento nas tecnologias utilizadas na construção do referido sistema integrado, com fulcro nos termos do item 5,3 do Edital e art. 12 do Decreto Municipal nº 6.417/2004 , Decreto Federal 10.024/2019 e Lei 8.666/93, o que faz conforme razões de fato e de direito que passa a expor.
  
  I – DA TEMPESTIVIDADE
  
  O prazo para impugnar o edital se encontra expresso no texto do próprio instrumento convocatório:
  
  5.3 Até o TERCEIRO DIA ÚTIL à data da sessão pública inicial do certame, qualquer pessoa, física ou jurídica, poderá IMPUGNAR o ato convocatório deste Pregão, mediante petição a ser registrada em campo próprio no nosso sítio eletrônico <http://www.maceio.al.gov.br>.
  
  Tal dispositivo também se encontra expresso no Decreto nº 10.024/19, que transcrevemos:
  
  Art. 24. Qualquer pessoa poderá impugnar os termos do edital do pregão, por meio eletrônico, na forma prevista no edital, até três dias úteis anteriores à data fixada para abertura da sessão pública.
  
  Isso posto, como a sessão de Pregão eletrônico está designada para dia 11/08/2020, temos, pois, tempestiva a presente impugnação.
  
  Assim, deve a presente impugnação ser recebida, e, ao final, considerada para fins de retificação do edital, escoimado nas ilegalidades e omissões a seguir apontadas.
  
  II – DAS RAZÕES DE IMPUGNAÇÃO
  
  Registre-se de plano, que a Impugnante, como empresa especializada no ramo, detém total e irrestrita capacidade estrutural e intelectual de oferecer os serviços necessários certame promovido pela Secretaria de Economia do Município de Maceió Alagoas.
  
  Com efeito, o exame acurado do edital revela situação que merece urgente reparo pela autoridade administrativa elaboradora do instrumento convocatório, pois cria óbice à própria realização da disputa, uma vez que processo, tal como publicado, contém erros materiais e omissões que merecem correção por parte do órgão licitante, antes da sessão pública, para que assim se evite interpretações equivocadas ou tumulto processual
  
  A – DA MODALIDADE DE CONTRATAÇÃO
  
  A presente licitação tem por objetivo a Contratação De Sistema Integrado De Escrituração Eletrônica E Nota Fiscal De Serviço Eletrônica (Nfs-E), Contendo: Aquisição De Código Fonte E Transferência De Tecnologia, Implantação, Customização E Manutenção; Serviço De Armazenamento De Dados E Sistemas Denominados Data Center; E Serviço De Treinamento Nas Tecnologias Utilizadas Na Construção Do Referido Sistema Integrado, cujas especificações, quantitativos e condições gerais encontram-se detalhados no termo de referência (ANEXO I).
  
  B – DA AQUISIÇÃO DO CÓDIGO FONTE
  
  Mais especificamente no tocante ao item 3 do Edital, a Administração verificamos que objeto a ser contratado é a alienação de ativos intangíveis, conforme, segue descrito a seguir
  Termo de Referência:
  [...]
  ITEM 3 - OBJETIVOS
  3.1. O presente Termo de Referência tem por objetivo estabelecer condições específicas, visando a escolha da proposta mais vantajosa para os seguintes serviços:
  a) Sistema Integrado de Escrituração Eletrônica e Nota Fiscal de Serviço Eletrônica (NFS-e), com transferência da tecnologia (treinamento no modelo de negócio, na operação da ferramenta, sua instalação e integração) e “aquisição de código fonte”;
  
  ITEM 4. OBJETO
  Compõem o objeto do presente Termo de Referência:
  [...]
  4.1. ......
  4.2.a aquisição do código fonte;
  [...]
  ITEM 11. OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA
  [...]
  11.1. ...
  11.2. Entregar, em meio magnético, no prazo de até 10 (dez) dias após a assinatura do contrato, a seguinte documentação:
  11.2.1. Código fonte;
  
  ANEXO I - ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS DO SISTEMA
  [...]
  ITEM 2.18 do Termo de Referência, que diz:
  2.18. Cumpre salientar ainda que a aquisição da solução tecnológica deve ser acompanhada de todo código fonte, scripts de banco de dados, bem como dos manuais de operação, de implantação e do código fonte, sendo que não serão aceitos códigos fontes gerados a partir de ferramentas automatizadas, como por exemplo, Maker, GeneXus e outras.
  
  Do exposto, resta claro que que o objetivo da CONTRATANTE é “adquirir ou comprar os códigos fontes.”
  
  Nesse ponto, a Lei 8.666/93, artigo 111, estabelece que contratos, pagamentos, prêmios ou recebimento de projeto ou serviço técnico especializado só podem ser adquiridos em caso de cessão dos direitos patrimoniais a ele relativos:
  
  Art. 111. A Administração só poderá contratar, pagar, premiar ou receber projeto ou serviço técnico especializado desde que o autor ceda os direitos patrimoniais a ele relativos e a Administração possa utilizá-lo de acordo com o previsto no regulamento de concurso ou no ajuste para sua elaboração.
  
  Parágrafo único. Quando o projeto se referir a obra imaterial de caráter tecnológico, insuscetível de privilégio, a cessão dos direitos incluirá o fornecimento de todos os dados, documentos e elementos de informação pertinentes à tecnologia de concepção, desenvolvimento, fixação em suporte físico de qualquer natureza e aplicação da obra.
  
  Nesse ponto, importa informar que, em se tratando de obras intelectuais que recebem a tutela da Lei de Direitos Autorais, há de diferenciarem-se os direitos patrimoniais e os direitos imateriais (personalíssimos ou não econômicos).
  
  Os direitos patrimoniais dizem respeito ao direito à remuneração pela utilização ou consumo dos produtos derivados da ideia. Por sua vez, os direitos imateriais concernem ao reconhecimento da autoria e à inalterabilidade de sua configuração.
  
  Considerando que as licitações realizadas pela Administração Pública e os contratos por ela firmados devem necessariamente obedecer ao disposto no artigo 111 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Administração só poderá licitar ou contratar caso seja estipulado que, havendo direito de natureza patrimonial, nos termos acima explicitados, o bem apenas poderá ser adquirido ou o serviço técnico especializado apenas poderá ser contratado caso haja a cessão dos respectivos direitos patrimoniais pelo autor a fim de que a Administração possa utilizá-los de acordo com o previsto no Termo de Referência, no Edital e no Contrato.
  
  Na esteira da lição de Marçal Justen Filho [Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 15ª ed. São Paulo: Dialética, 2012, pp. 1067 a 1069.], “...não se trata de enriquecer a Administração mediante a exploração de direitos relativos à propriedade imaterial e sim de evitar que a omissão no termo de referência, no edital e no contrato propicie a manutenção dos direitos patrimoniais com o autor, sob pena de a Administração posteriormente vir a ser compelida a indenizar o autor por perdas e danos em caso de utilização de sua obra”. A Administração terá, portanto, a obrigação de respeitar a autoria, divulgando amplamente o nome do autor.
  
  Sobre o tema, o Tribunal de Contas da União assim se pronunciou:
  
  Cabe à Administração pactuar a transferência dos direitos patrimoniais do autor sempre que tal medida se mostrar necessária à defesa do interesse público, estendendo-se o comando do art. 111 da Lei 8.666/93 a toda contratação de obra intelectual sujeita a proteções legais conferidas ao autor. (Acórdão nº 883/2008, Plenário, rel. Min. Guilherme Palmeira)
  
  Nesses termos, não se vislumbra óbice à utilização pela Administração da documentação didática necessária aos cursos de treinamento, com o fim de treinar multiplicadores visando à difusão do conhecimento no âmbito do próprio órgão contratante, sem finalidade lucrativa, na forma do que disposto no termo de referência, no edital e no contrato, desde que nestes instrumentos se preveja a transferência de direitos de ordem patrimonial. Também não se vislumbra óbice à disponibilização em meio impresso e em mídia digital em formato não editável.
  
  C – DA PROPRIEDADE INTELECTUAL E DIREITO AUTORAL
  
  Atualmente a PROPRIEDADE INTELECTUAL E O DIREITO AUTORAL, no sentido amplo, estão regulada pela Lei nº 9.609/1998, do programa de computador
  
  CAPÍTULO IV - DOS CONTRATOS DE LICENÇA DE USO, DE COMERCIALIZAÇÃO E DE TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA
  [...]
  
  Art. 9º O uso de programa de computador no País será objeto de contrato de licença.
  
  Parágrafo único. Na hipótese de eventual inexistência do contrato referido no caput deste artigo, o documento fiscal relativo à aquisição ou licenciamento de cópia servirá para comprovação da regularidade do seu uso.
  
  Art. 10º Os atos e contratos de licença de direitos de comercialização referentes a programas de computador de origem externa deverão fixar, quanto aos tributos e encargos exigíveis, a responsabilidade pelos respectivos pagamentos e estabelecerão a remuneração do titular dos direitos de programa de computador residente ou domiciliado no exterior.
  
  § 1º Serão nulas as cláusulas que:
  
  I - limitem a produção, a distribuição ou a comercialização, em violação às disposições normativas em vigor;
  II - eximam qualquer dos contratantes das responsabilidades por eventuais ações de terceiros, decorrentes de vícios, defeitos ou violação de direitos de autor.
  
  Nesse sentido, órgãos e integrantes do Sistema de Administração dos Recursos de Tecnologia da Informação – SISP do Poder Executivo Federal publicaram a INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 1, de 4 de abril de 2019, publicado no DO de 05/04/2019, que “Dispões sobre o processo de contratação de soluções de Tecnologia e Informação.
  
  Tal dispositivo, utilizado como referência em contratações análogas a que pretende a Administração Municipal, estabelece que, para que a Administração Pública possa realizar a contratação, necessário se faz a comprovação de propriedade intelectual e direitos autorias da solução de TIC, conforme transcrevemos.
  
  [...]
  Art.17. A definição das responsabilidades da contratante, da contratada e do órgão gerenciador do registro de preços, quando aplicável, deverá observar:
  I – a definição das obrigações da contratante contendo, pelo menos, a obrigação de:
  [...]
  h) prever que os direitos de propriedade intelectual e direitos autorias da solução de TIC sobre os diversos artefatos e produtos produzidos em decorrência da relação contratual, incluindo a documentação, o código-fonte de aplicações, os modelos de dados e bases de dados, pertençam a Administração;
  [...]
  II – a definição das obrigações da contratada contendo, pelo menos, a obrigação de:
  [...]
  h) ceder os direitos de propriedade intelectual e direitos autorais da solução de TIC sobre os diversos artefatos e produtos produzidos em decorrência da relação contratual, incluindo a documentação, os modelos de dados e as bases de dados à Administração.
  [...]
  ANEXO: DIRETRIZES ESPECÍFICAS DE PLANEJAMENTO DA CONTRATAÇÃO
  
  1. CONTRATAÇÃO DE LICENCIAMENTO DE SOFTWARE E SERVIÇOS AGREGADOS:
  1.1. O licenciamento de software consiste em qualquer forma de aquisição de direitos de uso de software, quer seja por tempo indeterminado (licença perpétua), quer seja por meio de cessão temporária de direito de uso (locação ou subscrição).
  1.2. Serviços agregados são aqueles relacionados ao licenciamento de software, tais como os serviços de atualização de versão, manutenção e suporte técnico.
  [...]
  1.5.3. Incluir cláusula que direta ou indiretamente permita a cobrança de valores relativos a serviço de correção de erros, inclusive retroativos, que devem ser corrigidos sem ônus à contratante, durante o prazo de validade técnica dos softwares, nos termos do Capítulo III da Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998. Caso os erros venham a ser corrigidos em versão posterior do software, essa versão deverá ser fornecida sem ônus para a contratante;
  1.5.4. Incluir cláusula que direta ou indiretamente exija a contratação conjugada de serviços de suporte técnico e de atualização de versões, quando não houver a necessidade de ambos; e
  1.5.5. Aceitar carta de exclusividade emitida pelos próprios fabricantes, fornecedores ou prestadores de serviços, devendo ser observado o disposto no inciso I do art. 25 da Lei nº 8.666, de 1993.
  
  
  Conforme demonstrado, na peça editalícia encontra-se ausente qualquer exigência ao licitante interessado em participar do certame, de demonstração do direito de propriedade intelectual direitos autorias da solução de TIC, outrossim como a Propriedade Literária, científica e artística, pertencem ao direito das coisas ou também conhecido como direito real. Os direitos de caráter patrimonial e moral estão incluídos nos direitos do autor.
  
  Por programas de computador ou softwares, o artigo 1º da Lei 9.609/1998 que trata da legislação de proteção intelectual de programa de computador, estabelece que:
  
  "Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados".
  
  A(s) licitante(s) deverá(ão) que comprovar que possui(em) a PROPRIEDADE INTECTUAL e DIREITO AUTORAL, para poder ceder, vender, transferir ou locar os CODIGO FONTES, em conformidade com a INSTRUÇÃO NORMATIVA INPI/PR Nº 070, de 11 de abril de 2017:
  
  [...]
  Art. 2º O INPI averbará os contratos de licença, de sublicença e de cessão de direitos de propriedade industrial e registrará os contratos de transferência de tecnologia e de franquia a seguir:
  I - Licença de direito de propriedade industrial:
  
  No Edital não há nenhuma referência quanto a exigência Contrato da Aquisição dos Códigos Fontes, para fins de resguardar os direitos e obrigações das partes, além do discriminado do item acima referenciado.
  
  Pelas fundamentações descritas, é claro e explicito que a(s) empresa(s) participante(s) do processo licitatório, será(ão) obrigado(s) comprovar(em) a PROPRIEDADE INTELECTUAL e DIREITO AUTORAL, dos códigos fontes, ou seja, para ceder, locar, vender bens ou serviços de tecnologia, o mínimo que se exige, é a comprovação de que é de fato o PROPRIETARIO e DETENTOR do sistema objeto da contração da SEMEC.
  
  E, para o atendimento do objeto da licitação em comento da Licitação, é necessária e indispensável a referida comprovação, sob pena de criar ilegalidade insanável, pois deixa de exigir comprovação prevista em lei.
  
  D – DAS NORMAS DE SEGURANÇA DO DATA CENTER
  
  O Termo de Referência, solicita que a CONTRATADA ou a SUB-CONTRATADA, permitida excepcionalmente, conforme Anexo II. Minuta de Termo de Contrato nº ___/2020, CLAUSULA III – DO REGIME DE EXECUÇÃO E DA SUB CONTRATAÇÃO, PARAGRAFO ÚNICO, detenha certificação de segurança, conforme segue:
  
  20. INFRAESTRUTURA E GARANTIA TECNOLÓGICADO DATA CENTER
  20.1. ...
  20.1.1. Ambiente Data Center em nuvem, externo à Prefeitura de Maceió, com Alta Performance e Balanceamento de Carga (7/24), que detém certificação reconhecida pelos órgãos competentes para todos os critérios de Segurança Física (fogo, falta de energia, furto, inundações) e Segurança Tecnológica (anti-hackers).
  
  Já a INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 1, de 4 de abril de 2019, publicado no DO de 05/04/2019 assim estabelece:
  
  [...]
  ANEXO: DIRETRIZES ESPECÍFICAS DE PLANEJAMENTO DA CONTRATAÇÃO
  4. CONTRATAÇÃO DE INFRAESTRUTURA DE CENTRO DE DADOS, SERVIÇOS EM NUVEM, SALA-COFRE E SALA SEGURA:
  4.1. Os órgãos e entidades que necessitem criar, ampliar ou renovar infraestrutura de centro de dados deverão fazê-lo por meio da contratação de serviços de computação em nuvem, salvo quando demonstrada a inviabilidade em estudo técnico preliminar da contratação.
  4.2. As contratações de serviços em nuvem devem observar o disposto na Instrução Normativa GSI/PR nº 1, de 13 de junho de 2008, e suas Normas Complementares, notadamente a Norma Complementar 14/IN01/DSIC/SCS/GSIPR.
  4.2.1. Os órgãos e entidades devem exigir mediante justificativa prévia, no momento da assinatura do contrato, que fornecedores privados de serviços em nuvem possuam certificações de normas de segurança da informação aplicáveis ao objeto da contratação, assim como outros requisitos que objetivem mitigar riscos relativos à segurança da informação.
  4.2.2. Os órgãos e entidades devem assegurar, por meio de cláusulas contratuais, que os serviços em nuvem a serem contratados permitirão a portabilidade de dados e softwares e que as informações do contratante estarão disponíveis para transferência de localização, em prazo adequado.
  4.3. É vedada a contratação para criação ou ampliação de salas-cofre e salas seguras, salvo nos casos em que o órgão ou entidade tenha obtido autorização prévia do Órgão Central do SISP.
  4.3.1. Considera-se sala segura sistema modular composto por painéis remontáveis, formando um ambiente autoportante e estanque para proteção física de equipamentos de hardware, construído no interior da edificação existente, podendo ser ampliado ou removido e remontado em outro local, preservando suas características de proteção. Esse ambiente inclui sistemas de infraestrutura elétrica, de climatização, de monitoramento ambiental, de detecção e alarme de incêndio e demais subsistemas relacionados à proteção contra ameaças físicas.
  4.3.2. Considera-se sala cofre ambiente que possui todas as características de uma sala segura, devendo ser certificado pela norma ABNT NBR 15.247 (Unidades de armazenagem segura - Salas-cofre e cofres para hardware - Classificação e métodos de ensaio de resistência ao fogo).
  
  Mais uma vez, verificamos a ausência exigência legal, no caso, certificação pela norma ABNT NBR 15.247, o que poderá impactar na infraestrutura da solução contratada, uma vez que existe norma regulamentadora para composição do ambiente/edificação
  
  Ressalte-se que as exigências solicitadas estão relacionadas a normativas que regulamentam o objeto da licitação. Não se trata de legislação alienígena ou ilegalidade.
  
  Assim, espera-se que as licitantes interessadas detenham a documentação mínima para que possam ser declaradas vencedoras do certame.
  
  III - DO PEDIDO
  
  Por todo o exposto, resta claro que o edital fere os preceitos legais acima transcritos requerendo seja dado provimento á presente Impugnação para que seja modificado o edital, com a republicação do mesmo, pois as falhas, irregularidades e omissões apresentadas trarão maculas ao interesse público, redundando em decretação de nulidade de todo o certame e dos demais atos que a ele sucederem.
  
  Clama esta impugnante, tradicionalmente qualificada para realização do objeto ora licitado, para que, na esfera administrativa, o referido edital seja adequado aos termos da legislação de licitação, evitando que as questões controvertidas retro mencionadas sejam dirimidas junto ao Poder Judiciário.
  
  Entendendo V.S., por manter os termos do referido edital conforme se encontra, que o presente pleito seja submetido à apreciação da autoridade superior competente
  
  
  Porto Alegre (RS), 05 de agosto de 2020
  
  Chiorri Consultoria e Sistemas Ltda.
  Sergio Jorcenei Chiorri
  Sócio Gerente
  
  
  
  
  
• Recebido em
  05/08/2020 às 17:50:30

Resposta

• Responsável pela resposta
  Divanilda Guedes de Farias


• Resposta
  Bom dia,
  
  Bom dia,
  
  Conforme resposta às impugnações ao PE 94/2020 - ARSER, segue o posicionamento da SEMEC para o email sergio@chiorri.com.br,bem como que foram disponibilizadas no site www.maceio.al.gov.br.


• Data da resposta
  30/10/2020 às 09:47:00