Pregão Eletrônico Nº 46/2021

• Objeto
  Registro de Preços de Produtos de Limpeza e Higienização (itens remanescentes do PE 128/2020).
• Data de abertura
  20/08/2021 às 09:00
• Servidor Responsável
  BERNARDINA MARIA DE JESUS NETA
• Orgão Requisitante
  Agência Municipal de Regulação de Serviços Delegados
• Status
  Em andamento

Solicitante

• Nome
  penedo distribuidora & serviços eireli

Pedido de Impugnação

• Assunto
  impugnação
• Descrição
  À
  AGÊNCIA MUNICIPAL DE REGULAÇÃO DE SERVIÇOS
  DELEGADOS – ARSER
  Ref. PREGÃO ELETRÔNICO Nº 46/2021
  
  
  
  PENEDO DISTRIBUIDORA & SERVIÇOS EIRELI, CNPJ nº. 34.016.593/0001-04, localizada na Loteamento Jasmelino, nº 57, lote 08, quadra 01, Dom Constantino, Penedo/AL, CEP: 57200-000, e-mail: penedodistribuidora@hotmail.com, através de seu titular o Sr. Felipe Ferreira Peixoto, vem tempestivamente e respeitosamente a presença de V.S.R.A, interpor impugnação referente ao pregão citado acima:
  
  
  PEDIDO DE IMPUGNAÇÃO
  
  
  • DO OBJETO
  
  A presente licitação tem por objeto registro de preços para futura aquisição de materiais de limpeza, higiene e descartáveis, destinados a atender a AGÊNCIA MUNICIPAL DE REGULAÇÃO DE SERVIÇOS DELEGADOS - ARSER, com data de abertura para o dia 20 de agosto de 2021.
  
  • DOS FATOS
  
  Ao verificar as condições para participação no processo licitatório em tela, verificamos que o edital não solicita como documento de habilitação a Autorização de Funcionamento de Empresas (AFE), expedida pela ANVISA, e Alvará Sanitário para fornecimento dos itens saneantes.
  
  • DA ILEGALIDADE
  
  O objeto da licitação existe produtos saneantes domissanitários, e existe uma lei especial que obriga as empresas a possuírem a Autorização de Funcionamento de Empresas (AFE), expedida pela ANVISA.
  
  Para o funcionamento das empresas que pretendem exercer de armazenas e expedir os produtos constantes na Lei nº 6.360/76 e Lei nº 9.782/99, Decreto nº 3.029/99, Lei nº 5.991, de 17 de dezembro de 1973, como os produtos saneantes domissanitários e outros, é necessário a Autorização da Anvisa, órgão vínculo ao Ministério da Saúde.
  
  Art. 8º Incumbe à Agência, respeitada a legislação em vigor, regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública.
  
  III – cosméticos, produtos de higiene pessoal e perfumes;
  IV – saneantes destinados à higienização, desinfecção ou desinfestação em ambientes domiciliares, hospitalares e coletivos; (grifo nosso)
  
  Devido ao risco a saúde de quem faz uso destes produtos, existe um órgão que regulamenta as atividades referentes ao mesmo que é a ANVISA.
  
  Percebe-se, claramente que as empresas que comercializam estes produtos, sejam elas indústrias ou distribuidoras, tem a obrigatoriedade de possuir a autorização de Funcionamento da Anvisa.
  
  A lei de licitações tem como princípios do estado Democrático de Direito, a isonomia e legalidade.
  
  De acordo com Marçal Justen Filho, os princípios são de observância obrigatória. Vejamos:
  
  “O conceito de princípio dor exaustivamente examinado por Celso Antonio Bandeira de Mello, quando afirmou que é “o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a logica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônico e lhe dá sentido harmônico”. Deve lembra-se que a relevância do princípio não reside na sua natureza estrutural, mas nas suas aptidões funcionais. Vale dizer, o princípio é relevante porque impregna todo o sistema, impondo ao conjunto de normas certas diretrizes axiológicas. O princípio é importante não exatamente por ser a “origem” das demais normas, mas porque todas ela será interpretada e aplicada à luz dele. Quando se identifica o princípio fundamental do ordenamento jurídico, isola-se o sentido que possuem todas as normas dele integrantes.”
  
  A Constituição Federal estabelece que:
  Art. 37. A administração publica direta e indireta de qualquer do Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também ao seguinte:
  
  XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, comprar e alienações serão contratados mediante processo de licitação publica que assegure igualde de condições a todos os concorrentes, com clausulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
  
  E, novamente mencionando os ensinamentos de mencionado jurista:
  
  “O dispositivo não significa, porém, vedação à clausulas restritivas da participação. Não impede a previsão de exigências rigorosas. Nem impossibilita exigências que apenas possam se cumpridas por especificadas pessoas. Veda-se clausulas desnecessárias ou inadequada, suma previsão seja orientada não a selecionar a proposta mais vantajosa, mas beneficias alguns particulares. Se a restrição for necessária para atender ao interesse público nenhuma irregularidade existira em sua previsão. Terão de ser analisadas conjuntamente a cláusula restritiva e o objeto da licitação. A inviabilidade não reside na restrição em si mesma, mas na incompatibilidade dessa restrição com o objeto da licitação. Aliás, essa interpretação é ratificada pelo previsto no art. 37, in. XXI da CF (...a qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações...)”.
  
  Uma vez que a Autorização de Funcionamento (AFE) não é solicitada de todos os licitantes, é ferido o princípio da legalidade, pois existe uma lei que obriga fabricantes, distribuidoras ou afins a possuir a mesma e, portanto, deve ser solicitada para todos. E fere também o princípio da isonomia a partir do momento em que um licitante legalmente qualificado, compete em novel de igualdade, com outro em situação de ilegalidade.
  
  Entendimento esse também do próprio TCE nos autos da Denuncia nº 1007383 que tem em seu inciso II FUNDAMENTAÇÃO, a seguinte redação:
  
  “Existindo normas especificas que regulamentam a fabricação e a comercialização dos produtos que compõem o objeto do certame ora analisado, e admitindo o art. 30, inciso IV da Lei 8.666/93 a prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial para a qualificação técnica dos interessados no certame, é de se concluir que não há ilegalidade na exigência contida do Edital do pregão presencial de preços nº 004/2017.
  
  Destaca-se, como já mencionado, que o pregão presencial para registro de preços nº 004/2017 tem por objeto a contratação de empresa para fornecimento de material de higiene e limpeza, copa, cozinha e descartáveis. A fabricação e a comercialização dos produtos que compõem o objeto do certame ora analisado estão subordinadas à Lei 6.360/76, que dispõe sobre a Vigilância Sanitária.
  
  Assim sendo, me alinho ao posicionamento do órgão técnico e do parquet, no sentido de que em processos licitatórios cujo objeto envolva a aquisição de produtos como aqueles pretendidos pelo município de Ibiá no pregão presencial nº 004/2017, deve-se observar as normas de vigilância sanitária, sobretudo a Lei nº 6.360/76, razão pela qual afasto a irregularidade apontada.”
  
  A resolução RDC nº 16, de 1º de abril de 2017, que dispõe sobre os critérios para peticionamento de autorização de funcionamento (AFE) e autorização especial (AE) de empresas, também trata sobre o comercio varejista e atacadista de produtos que estão sujeitos à vigilância sanitária. A norma definiu o distribuidor ou comerciante atacadista de saneantes, como sendo a empresa que realiza a comercialização desses produtos, em quaisquer quantidades, para pessoas jurídicas ou a profissionais para o exercício de suas atividades. (informe técnico, nº 20 de 01/02/2015).
  
  Ou seja, até mesmo um varejista quando possui interesse de exercer a função de um distribuidor (atacadista), devera se enquadrar nas mesmas condições e possuir a AFE. Utilizando-se de um questionamento mais aprofundado, por qual motivo 2 (duas) empresas, sendo uma varejista e outra atacadista, exercendo a mesma função que é de armazenar e transportar, uma seria desobrigada de possuir tal documentação e outra não?
  
  O TCE na denuncia já mencionada, tem a seguinte redação:
  
  “em se tratando de contrato de fornecimento de produtos entre a administração publica e empresa fornecedora do ramo, fica configurado o comercio por atacado, por estar sendo realizado entre pessoas jurídicas, conforme aludido no inciso VI, art. 2º da Resolução ANVISA nº 16/2017.”
  
  O conceito de varejista para ANVISA tange em pessoa jurídica que forneça materiais em quantidades para uso pessoal e diretamente a pessoa física.
  
  O que a ANVISA faz é eximir a ATIVIDADE VAREJISTA de possuir AFE, e não as empresas que possuem em seu Contrato Social o objeto de comercio varejista, mas exercem atividade equiparada a um atacadista. A ANVISA não se baseia somente no objeto descrito no Contrato Social da Empresa, mas sim no conjunto de objeto com a atividade exercida.
  
  Diante do exposto é de responsabilidade das empresas titulares de registro a manutenção da qualidade, segurança e eficácia dos produtos até o consumidor final, para evitar riscos e efeitos adversos a saúde humana, incluindo todos os agentes atuantes desde a produção ao consumo de maneira solidaria. Esta é a única forma do município garantir a segurança e qualidade dos produtos a serem adquiridos, visto que caso contrário haverá prejuízo para a administração publica no sentido de sujeitar os servidores e todo local a produtos de risco à saúde.
  
  Diante disso, a Autorização de Funcionamento da Anvisa, em hipótese alguma, poderá deixar de ser solicitada de todos os licitantes interessados em participar da licitação constante no edital em questão.
  
  • DO PEDIDO
  
  Diante do exposto, requer-se que o edital seja retificado, acrescentando na documentação de habilitação, em seu item 19.1.3 QUALIFICAÇÃO TÉCNICA, a exigência de Autorização de Funcionamento da Empresa emitida pela ANVISA (AFE) e Alvará Sanitário de todos os licitantes interessados em participar do processo licitatório.
  
  Termos em que, pede e aguarda deferimento.
  
  
  Penedo/AL, 11 de agosto de 2021.
  
  
  Felipe Ferreira Peixoto
  Responsável
  CPF. 065.974.344-20
  RG: 30814456
  
• Recebido em
  11/08/2021 às 16:24:27

Resposta

• Responsável pela resposta
  BERNARDINA MARIA DE JESUS NETA


• Resposta
  Processo: 06700.012626/2021
  Interessado: Gerência de Planejamento de Contratação/ARSER
  Assunto: Registro de Preço para futura e eventual aquisição de material de limpeza
  DESPACHO Nº 68/2021
  Versam os autos acerca de Registro de Preço para futura e eventual aquisição
  de materiais de limpeza, higiene e descartáveis para atender à necessidade dos órgãos
  participantes desta Intenção de Registro de preços.
  I- DA LEGITIMIDADE DA PRESENTE IMPUGNAÇÃO
  Em resposta ao pedido de impugnação apresentado pela pessoa jurídica de
  direito privado PENEDO DISTRIBUIDORA & SERVIÇOS EIRELI, CNPJ nº.
  34.016.593/0001-04, informo que as aludidas interpelações foram analisadas, e acerca
  delas formado um juízo de convencimento, conforme passo a demonstrar de plano:
  II- DA TEMPESTIVIDADE
  Salienta-se que a presente Impugnação é tempestiva, posto que foi interposta
  no prazo legal, conforme prevê o art. 18 do Decreto nº 5.450/2005, in verbis:
  III- DAS RAZÕES A IMPUGNAÇÃO AO EDITAL
  Em suas razões a empresa interessada alega que o edital não solicitou
  documento obrigatório de habilitação de autorização de funcionamento de empresas
  (AFE), a qual deve ser expedida pela ANVISA, a fim de obter o Alvará Sanitário para
  fornecimento dos itens saneantes.
  Continua alegando que há uma lei especial que obriga as empresas a possuírem
  a Autorização de funcionamento de empresas (AFE), a qual deve ser expedida pela
  ANVISA, a fim de garantir o funcionamento das empresas que pretendem exercer,
  armazenar e expedir os produtos constantes na Lei nº 6.360/76 e Lei nº 9.782/99,
  Decreto nº 3.029/99, Lei nº 5.991, de 17 de dezembro de 1973.
  É o relatório sumário, fundamento e decido.
  Superada a análise dos requisitos de admissibilidade, passo ao exame da tese
  pelo impugnante, tendo em vista que essa versa apenas sobre questão de direito.
  Assim, verifico que o cerne da presente insurgência reside sobre omissão do
  edital no que tange a documento obrigatório de habilitação de autorização de
  funcionamento de empresas (AFE), a qual deve ser expedida pela ANVISA.
  Pois bem, cumpre assinalar que esta Agência se encontra consubstanciada pelo
  aparato legal disposto em nosso ordenamento jurídico, bem como norteada pelos
  princípios explícitos e intrínsecos, pois o edital tem função subsidiaria a lei e as normas
  das agencias regulamentadoras.
  Neste diapasão, não há plausibilidade, tampouco verossimilhança no que diz
  respeito à alegação de que houve omissão de norma especifica para o objeto da
  licitação, haja vista que o conteúdo do aludido edital se limita ao mínimo imprescindível
  à satisfação do interesse público, de sorte que as empresas que comercializam
  materiais de limpeza, higiene e descartáveis devem cumprir, de forma compulsória, a
  regulamentação especifica da lei ou regulamentação expedida pela Agência Nacional
  de Vigilância Sanitária – ANVISA, a fim de atender os requisitos estabelecidos, conforme
  preconiza o ordenamento jurídico pátrio.
  Porquanto, não é razoável ao instrumento convocatório disciplinar todos os
  dispositivos inerentes ao objeto, pois o ordenamento jurídico traz, de acordo com a
  especificidade do objeto, o parâmetro geral acerca dos pressupostos de validade e
  eficácia, isto é, o edital traz os parâmetros elementares para a contratação da proposta
  mais vantajosa para a Administração Pública.
  Nessa mesma linha racional, demonstra-se que a administração púbica visando
  não tornar o instrumento convocatório maçante, nem o deixar vago o instituiu com
  parâmetros legais de acordo com as leis 10.520/2002 lei 8.666/93, consubstanciadas
  no edital, as quais trazem os elementos relativos à qualificação técnica e habilitação dos
  licitantes interessados. Desta forma, a título de exemplificação os artigos 27, 28, 29 e
  30 da Lei 8.666/93, in verbis:
  “Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados,
  exclusivamente, documentação relativa a:
  I - habilitação jurídica;
  II - qualificação técnica;
  III - qualificação econômico-financeira;
  IV - regularidade fiscal e trabalhista; (Redação dada pela Lei nº 12.440, de
  2011) (Vigência)
  V - cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal.
  (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999)”
  “Art. 28. A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso,
  consistirá em:
  I - cédula de identidade;
  II - registro comercial, no caso de empresa individual;
  III - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente
  registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades
  por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores;
  IV - inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada
  de prova de diretoria em exercício;
  V - decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade
  estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para
  funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o
  exigir.”
  “Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme
  o caso, consistirá em: (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência)
  I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro
  Geral de Contribuintes (CGC);
  II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se
  houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de
  atividade e compatível com o objeto contratual;
  III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal
  do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;
  IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia
  por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento
  dos encargos sociais instituídos por lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de
  1994)
  V - prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho,
  mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII- A da
  Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o
  de maio de 1943. (Incluído pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência)”
  “Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
  I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;
  II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e
  compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação,
  e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico
  adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como
  da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se
  responsabilizará pelos trabalhos;
  III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os
  documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as
  informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto
  da licitação;
  IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o
  caso.
  § 1o A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no
  caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados
  fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente
  registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências
  a: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
  I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu
  quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de
  nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente,
  detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou
  serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às
  parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas
  as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos; (Incluído pela Lei
  nº 8.883, de 1994)
  II - (Vetado) . (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
  a) (Vetado) . (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
  b) (Vetado) . (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
  § 2o As parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo,
  mencionadas no parágrafo anterior, serão definidas no instrumento
  convocatório. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
  § 3o Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou
  atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e
  operacional equivalente ou superior.
  § 4o Nas licitações para fornecimento de bens, a comprovação de aptidão,
  quando for o caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa
  jurídica de direito público ou privado.
  § 5o É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com
  limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer
  outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação.
  § 6o As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas,
  equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para
  o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a
  apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua
  disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada as exigências de propriedade e
  de localização prévia.
  § 7º (Vetado) . (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
  I - (Vetado) . (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
  II - (Vetado) . (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
  § 8o No caso de obras, serviços e compras de grande vulto, de alta
  complexidade técnica, poderá a Administração exigir dos licitantes a
  metodologia de execução, cuja avaliação, para efeito de sua aceitação ou não,
  antecederá sempre à análise dos preços e será efetuada exclusivamente por
  critérios objetivos.
  § 9o Entende-se por licitação de alta complexidade técnica aquela que envolva
  alta especialização, como fator de extrema relevância para garantir a execução
  do objeto a ser contratado, ou que possa comprometer a continuidade da
  prestação de serviços públicos essenciais.
  § 10. Os profissionais indicados pelo licitante para fins de comprovação da
  capacitação técnico-operacional de que trata o inciso I do § 1º deste artigo
  deverão participar da obra ou serviço objeto da licitação, admitindo-se a
  substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde
  que aprovada pela administração. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
  § 11. (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
  § 12. (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)”.
  Destarte, é importante mencionar que o Artigo 3 do Decreto Lei nº 4.657 de 04
  de setembro de 1942, prevê que, in verbis:
  “Art. 3o Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.”
  Nesse sentido, o licitante interessado deve cumprir todos os termos do edital,
  como também todas as normas vigentes do ordenamento jurídico, visto que o
  ordenamento jurídico é uma unidade sistêmica, consequentemente o direito não tolera
  antinomias no que diz respeito ao cumprimento da lei, a fim de assegurar, de modo
  satisfatório, o princípio da segurança jurídica as partes interessadas.
  Nesse juízo cognitivo, é importante ressaltar que o próprio impugnante demonstrar
  conhecimento legal acerca da obrigatoriedade da autorização para funcionamento e
  comercialização do objeto em comento.
  IV - DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS
  Com base em todo o exposto, conheço da impugnação para, no mérito, negar-lhe
  provimento. Ato continuo, encaminho os presentes autos à pregoeira competente para
  que seja dada continuidade ao certame licitatório do mencionado Pregão, posto que não
  pairam dúvidas quanto à relevância de se manter, em todos os seus termos, o edital ora
  impugnado, haja vista que a tese ventilada é mais conveniente à Administração Pública
  Municipal, pois não é objetivo da administração acomodar, nas licitações públicas, toda
  e qualquer solução excêntrica em torno do objeto pretendido, mas garantir uma ampla
  concorrência em torno do atendimento de suas necessidades, o que foi alcançado pelo
  referido edital.
  Maceió, 17 de agosto de 2021.
  Reinaldo Antônio da Silva Júnior
  Diretor Especial de Técnica e Normativa


• Data da resposta
  17/08/2021 às 17:11:03